Sentencia CIVIL Nº 518/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 895/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000
Asunto núm 231/2018
Rollo de apelación núm 895/2019
S E N T E N C I A nº 518/2020
En Cádiz a veinte de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Marcos defendida por el letrado Sr. Don Juan de
Dios Tuyani Mohamed y representado por el procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, y en el que es parte recurrida EL
MINISTERIO FISCAL y Coral , defendida por el letrado Sr. D. Francisco José Rodríguez Herrerías y representada
por el procurador Sr. D. Jesús Miguel Jiménez Pérez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 con fecha 8 de febrero de 2019 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Debo declarar y declaro disuelto por diovcio el vínculo matrimonial de dichos cónyuges, D. Coral y D. Marcos , derivado de matrimonio celebrado el día 2/12/2013 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre de los mismos, siendo la patria potestad compartida.

2.- En cuanto al régimen de visitas el padre tendrá derecho a estar con los menores los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, los cuales serán entregados en el domicilio materno. Igualmente podrá estar con ellos los fines de semana alternos en los cuales podrá pernoctar con sus hijos, desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20.00 horas que los devolverá al domicilio materno.

En Navidad habrá dos períodos. Desde las 17.00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y desde ese día hasta las 20.00 horas del día 7 de enero, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En Semana Santa los menores estarán con el padre los años impares y con la madre los años pares. La Semana blanca se disfrutará de forma contraria, la madre los años impares y el padre los años pares.

La fiesta del sacrificio y el fin del Ramadán serán alternos cada año. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

3.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la BARRIADA000 , portón NUM000 , puerta NUM001 de DIRECCION000 se atribuye a la madre y a los menores, pudiendo el progenitor retirar sus enseres personales.

4.- Se establece una pensión de alimentos de 100 euros por hijo que deberá abonar el progenitor en la cuenta que la madre de los menores determine, dentro de los 5 primeros días de cada mes, incrementado dicha cantidad anaualmente conforme al IPC. En caso de venir el demandado a mejor fortuna la cantidad a pagar por hijjo será de 150 euros mensuales.

5.- En cuanto a los préstamos a que se hace referencia en la demanda, su liquidación deberá llevarse a cabo por el procedimiento legal oportuno.

6.- En cuanto a la obtención del pasaporte de los menores con la única firma y autorización de la madre deberá solicitase en el procedimiento de jurisdicción voluntaria oportuno.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se residencia en la falta de medios del apelante para abonar la pensión establecida, invocando la más reciente doctrina del tribunal Supremo y la precariedad económica para que se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida.

La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil, reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil, respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestaD. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional , inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art.

153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a menores de edaD.

Traemos a colación dicha doctrina por cuanto que la prueba solo ha revelado formalmente la actual situación de paro del apelante; tiene capacidad para trabajar y no está impedido para ello.Es más, no se acredita una pobreza absoluta, como sería exigible si lo que se pretende es la extinción o suspensión de la pensión de alimentos. Por lo tanto y no siendo trasladable la carga de la acreditación de la capacidad económica a los hijos y sin olvidar la doctrina legal sustentada por el Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba que, con arreglo a criterios legales, flexibles, usuales y de disponibilidad de los medios probatorios, en aquellos casos en que no exista prueba suficiente, impone las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho a aquella de las partes que, por su relación y proximidad con tal hecho, tenía mayor facilidad para su demostración (doctrina hoy recogida en lo dispuesto en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y, finalmente, que a la hora de resolver la cuestión que estamos examinando, debemos tener presente que, tratándose de una medida que afecta a un menor de edad, los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público.Por ello, la obligación de alimentar a los hijos, sigue vigente y no puede reducirse a límites por debajo de una cantidad, como la señalada, o como se interesa no establecer cantidad alguna, que puede ser cubierta por el apelante( no sin esfuerzos) con el subsidio de desempleo y con su capacidad para trabajar.Lo que no es de recibo es la extinción o incluso suspensión de la obligación, pues traslada a la madre de los hijos comunes y en definitiva a éstos, no ya el cumplimiento de una obligación a él inherente sino la posterior acreditación de que se está trabajando( cuando realice actividades con obtención de ingresos pese a no estar declaradas) o a la libérrima voluntad de éste dicha constatación, de cara a articular la exigibilidad de ese deber ineludible, imperativo e inaplazable. El Tribunal Supremo en la alegada Sentencia de 2 de marzo de 2015 habla de que aquella suspensión o extinción solo puede admitirse con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal adjetivos que no cabe atribuir a la situación dibujada por el apelante, pese a que se califique de precaria.Esa apariencia puramente formal no constata una situación de pobreza que obligue a la estimación del recurso y dejar sin efecto la pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Los asuntos matrimoniales, de familia y menores, tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marcos contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición al apelante de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./