Sentencia CIVIL Nº 518/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1548/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001548/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.518/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: DÑA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA DÑA. ANA
DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
nº 000061/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
, entre partes, de una como demandante apelante, D/Dª. Flor representado por el/la Procurador/a D/Dª. JULIA
FERRER PASTOR y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. CARLOS HERNANDEZ GUIO y de otra como demandado
apelante, D/Dª. Roque , representado por el/la Procuradora D/Dª. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido
por el/la Letrado/a D/Dª MARIA DEL MAR EVANGELIO LUZ. Siendo parte el MINSTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 18-7-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Flor bajo la representación procesal de Julia Ferrer Pastor contra Roque bajo la representación procesal de Francisco Cerrillo Ruesta y decreto la DISOLUC I ÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre las partes el día 18 de junio de 2016, con la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores de edad Marisa y Martina , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se fija el r égimen de visitas a favor del padre de conformidad con lo resuelto en el Fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución.

3º.- El padre deberá abonar en concepto de pens i ón de alimentos para sus dos hijas menores de edad la suma mensual de 400 euros mensuales. Tal cantidad se actualizara a uno de enero de cada año de conformidad con las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo oficial que le sustituya. La madre deberá facilitar al padre el número de su cuenta bancaria a fin de que el padre proceda al ingreso de la cantidad fijada durante los 5 primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios de las menores serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

4º.- Se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , durante un plazo de 3 años a lo largo del cual las partes deberán proceder a la venta de la vivienda para repartirse el producto obtenido.

5º.- Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22-6-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.Que se deliberó telematicamente de conformidad con el art. 19.3 del RDL 16/20 de 28 de abril.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes D. Roque y Dª Flor y estableció, como medidas derivadas, la custodia materna sobre las hijas comunes, Marisa , nacida el día NUM001 .2017, y Martina , nacida el día NUM002 .2018, con patria potestad compartida y un régimen específico de visitas para el progenitor, dado que la progenitora y las hijas viven en Avila y el progenitor en Valencia, En la sentencia se dispuso también la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 400 euros mensuales para las dos hijas, se atribuyó el uso del domicilio familiar al esposo por plazo de tres años y se rechazó la pretensión de la demandante de que se fijara pensión compensatoria en su favor.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación de D. Roque , con la pretensión principal de que se disponga un régimen de custodia compartida sobre las hijas y, subsidiariamente, se disponga una custodia paterna con las correspondientes medidas derivadas (atribución del uso del domicilio familiar, pensión de alimentos a cargo de la madre...). El apelante alega que el traslado de la progenitora a Avila con las menores obedeció a una decisión unilateral de aquella, caprichosa e irrazonable. Examinada la prueba practicada, la sala no llega a tal conclusión. No puede considerarse arbitrario ni caprichoso el traslado de la progenitora desde Valencia a Avila, atendidas las circunstancias concurrentes, pues se acredita la difícil situación en que se encontraba Dª Flor cuando tuvo lugar la crisis matrimonial. A cargo de la hija mayor y con un embarazo avanzado, habiendo abandonado el esposo el domicilio familiar para irse a vivir con sus padres en septiembre de 2018 (por razones de salud, según indicó en la contestación a la demanda), con escasos recursos económicos propios, únicamente la percepción del subsidio por desempleo, sin apoyos familiares, la decisión de volver a su lugar de origen donde tenía apoyo de su familia, tanto en lo económico como en lo relativo a la atención de la hija y de la que iba a nacer, resulta razonable y no ha de condicionar la decisión sobre la custodia de las menores.

Por ello, teniendo los progenitores el domicilio en localidades muy distantes la custodia compartida resulta inviable Y la custodia paterna no puede disponerse, dado que la progenitora ha sido quien se ha dedicado en mayor medida al cuidado de las menores, pues no trabajaba en los dos últimos años y continua haciendolo en la actualidad, sin haberse incorporado al mundo laboral, siendo las hijas muy pequeñas y la progenitora la principal cuidadora, habiéndose mantenido la lactancia materna de la menor durante la tramitación del procedimiento. Atendidos estos antecedentes no puede estimarse que resulte conveniente para las menores un cambio en el progenitor custodio, tomando también en consideración que llevaría consigo un cambio de lugar de residencia, centro escolar etc...

Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación en lo referente al régimen de custodia.



SEGUNDO.- En lo referente a régimen de visitas en la sentencia apelada se tuvo en cuenta que el progenitor manifestó que no tenía inconveniente en desplazarse a Avila y que podría adaptar su horario de trabajo a tal fin. Tambien se acredita la inviabilidad del régimen de visitas que pactaron por los progenitores en respecto a entrega de las menores en la estación del AVE, lo que obligaba a viajar a las niñas, que resulta perjudicial, dada su corta edad.

La sentencia apelada dispuso que las visitas se realicen recogiendo el progenitor a las hijas en Avila el viernes y desplazándose con ellas a Valencia un fin de semana al mes, recogiéndo la progenitora el domingo a las menores en la estación del AVE, hasta que la menor Martina cumpliese cuatro años, y después, las visitas serían de fines de semana alternos recogiéndolas el progenitor en Avila el viernes y la progenitora en Valencia en la estación del AVE, abonando el padre los gastos de ida de las menores y la madre los de vuelta.

En el recurso de apelación que se interpuso por la progenitora se solicitó que las visitas de fines de semana hasta que la menor Martina cumpla 4 años se desarrollen en Avila y la sala así lo ha de disponer pues se estima contrario al interés de las menores, sobre todo de la mas pequeña, que se vea sometida a desplazamientos tan largos en fines de semana antes de cumplir dicha edad, procediendo modificar la sentencia en este punto.

Respecto de la frecuencia de las visitas ordinarias de fines de semana, atendido lo solicitado por el progenitor en su recurso, a la distancia y a los recursos económicos de los progenitores, deben fijarse un fin de semana al mes, compartiendo los progenitores los gastos de desplazamiento, sin perjuicio de que el progenitor pueda visitar a las hijas en Avila, si es su deseo, otro fin de semana al mes a su costa.

En este sentido, se toma en consideración que las medidas provisionales que se pactaron y se recogieron en auto de 19 de junio de 2019, que dispuso visitas en fines de semana alternos no han tenido efectividad dada la imposibilidad práctica de llevarlo a cabo, en cuanto implicaba el traslado de las menores en AVE e intercambio en Cuenca y Madrid, alternativamente.

En lo referente al régimen de estancias de las menores con los progenitores durante las vacaciones escolares (las que se fijen por la Dirección Provincial de Educación de Avila u organismo que la sustituya), en la sentencia se atribuyeron por mitad, solicitando el progenitor que se le atribuyan íntegramente las estancias en Semana Santa y se le atribuyan mes y medio en verano. El pronunciamiento judicial referente a las vacaciones que ha de mantenerse, salvo las de verano en que se atribuyó al progenitor el periodo comprendido entre el 15 de julio y el 31 de agosto, para compensar la falta de visitas intersemanales. La apelante alega que el periodo de seis semanas con el progenitor es excesivamente largo, atendida la edad de las mismas, apreciación que la sala comparte, por lo que han de disponerse las estancias por mitad y por periodos quincenales en los meses de julio y agosto hasta que la hija menor cumpla seis años, eligiendo los progenitores según se indica en la sentencia apelada (el progenitor los años pares y la progenitora los impares) debiendo comunicar los periodos con un mes de antelación. Respecto de los desplazamientos habrá de aplicarse lo que se dispone para las visitas ordinarias de fines de semana (el progenitor recogerá a las menores en Avila cuando se inicie el periodo el periodo de estancias con él y la progenitora las recogerá en Valencia cuando inicie las estancias con ella).

Salvo acuerdo de los progenitores, la recogida se realizará del modo establecido en la sentencia, el primer día del periodo de disfrute que corresponda a cada progenitor y, en su caso, la recogida o entrega se hará el ultimo día del periodo de vacaciones escolares. No procede fijar estancias durante fallas, en que las menores no tendrán vacaciones escolares.

El progenitor solicita tener a las hijas en su compañía desde el 15 de julio hasta el 31 de agosto como periodo vacacional estival. Esta pretensión no puede prosperar pues, dada la edad de las hijas, parece un tiempo excesivo sin contacto con la progenitora, que es la figura principal de cuidado de las menores y tampoco se estima que deban distribuirse las vacaciones de forma desigual entre los progenitores en la actualidad, dado el régimen de visitas que se dispone, debiendo disfrutarse las vacaciones de verano por periodos quincenales hasta que la hija menor cumpla 6 años y después por periodos mensuales.

Por lo demás, en lo relativo al modo de realizarse las recogidas y entregas, no cabe acceder a la pretensión que formula de que la progenitora lleve a las menores a la estación del AVE pues es obvio que resulta mas cómodo para las menores la recogida en el modo fijado en la sentencia (en el domicilio materno, una vez finalizada la guardería o colegio) y se desconocen los horarios de los trenes que regirán cuando las menores inicien los desplazamiento de fines de semana a Valencia. Ademas, las dimensiones de las poblaciones son muy distintas y justifican que la recogida el domingo se realice por la madre en la estación del AVE y no en el domicilio paterno.

Si procede acceder a la pretensión de que, si no pudiesen realizarse las visitas en el fin de semana previsto por enfermedad de las menores, pueda compensarse con otro fin de semana a elección del progenitor, comunicándolo con antelación a la progenitora.

En lo relativo a las comunicaciones, en la sentencia apelada se dispuso que debía garantizarse la comunicación telefónica diaria, lo que no resulta procedente, ni tampoco la fijación de horas concretas, lo que resulta difícil de aplicar en la practica, en atención a las dificultades referidas por la demandante y en atención a la edad de las hijas, debiendo ser la misma frecuente y, en la medida de lo posible mediante vídeo llamada.



TERCERO.- Recurre la demandada la atribución del uso del domicilio familiar que se hizo al esposo por el plazo de tres años, alegando que no residía en el mismo, sino con sus padres en DIRECCION001 . Efectivamente, no se aprecia razón alguna para disponer la atribución del uso del domicilio familiar al esposo que, antes de la ruptura matrimonial, ya había trasladado su residencia a DIRECCION001 a la vivienda de sus padres y, además, de esta manera la vivienda quedará libre para que los litigantes, casados en régimen de separación de bienes, dispongan de ella sin obstáculos, lo que sin lugar a duda les beneficiará económicamente, dado que la cuota hipotecaria, que han de pagar por mitad, asciende a 581 euros mensuales.

En este sentido, ha de decirse también que el art. 96 del Código Civil, no prevé la atribución del uso del domicilio familiar al progenitor no custodio ni tiene el Sr. Roque , en modo alguno, el interés mas necesitado de protección, dado que sus ingresos son muy superiores a los de la Sra. Flor .



CUARTO.- En lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas, la apelante pretende que incremente su cuantía hasta 375 euros mensuales por cada hija. La cantidad fijada en la sentencia, no se estima suficiente, en atención a los ingresos del progenitor que alcanzan, en neto, al menos 1.800 euros mensuales teniendo en cuenta que el progenitor debe colaborar en la cobertura de la necesidad de vivienda de las hijas, puesto que no se hace atribución del uso del domicilio familiar y, por último, a la precaria situación económica de la progenitora cuyos ingresos se reducen a lo que percibe por subsidio de desempleo. Sin estimarse adecuado fijar cantidad superior a los 250 euros por hija, en atención a los gastos que el progenitor ha de asumir para el cumplimiento del régimen de visitas.

En lo relativo a los efectos de la cuantía fijada atendido que la cuantía dispuesta en el auto de medidas provisionales lo fue con acuerdo de las partes, deberá ser desde la sentencia dictada en primera instancia.

En lo relativo al gasto de guardería de la hija menor, deberán ser abonados por mitad por los progenitores.



QUINTO.- Respecto a la pretensión que formula la apelante de que se fije pensión compensatoria en su favor, no se estima procedente establecerla. Cierto es que existe diferencia de ingresos entre los esposos, puesto que él tienen un puesto de trabajo estable y percibe unos 1800 euros netos mensuales incluidas pagas extras y, además, presta una actividad de colaboración con explotación familiar agraria, lo que ha de suponerse le genera algún ingreso mas, mientras que la esposa no trabaja ni percibe ingresos salvo el subsidio por desempleo. Sin embargo, dada la carga económica que puede suponer para el progenitor la segunda visita mensual y el coste de la estancia en Avila para las visitas en el tercer fin de semana hasta que la hija menor cumpla 4 años, lo que disminuye el disponible del progenitor, no se aprecia el desequilibrio que deba dar lugar a la fijación de tal pensión.



SEXTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, al ser estimados parcialmente los recursos de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por la representación de Dª Flor y D. Roque contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 18 de julio de 2019, en autos de divorcio 61/2019, y disponer Primero.- El régimen ordinario de visitas de las hijas con el progenitor será de un fin de semana al mes. Hasta que la menor Martina cumpla cuatro años las estancias de las menores con el progenitor se desarrollarán en Avila. El progenitor recogerá a las hijas el viernes en el domicilio materno, tras la salida del centro escolar, y las devolverá en el domicilio materno el domingo a la hora que convenga con la progenitora y, en su defecto, a las 14 horas. Dicho fin de semana, a falta de acuerdo, será el tercero de cada mes. Los gastos de desplazamiento del progenitor para realizar tales visitas serán abonados por los progenitores por mitad. A partir de que Martina cumpla cuatro años, el régimen ordinario de visitas será también de un fin de semana al mes, pero el padre podrá trasladar a las hijas a Valencia, recogiéndolas en el domicilio materno tras la salida del centro escolar el viernes y entregándolas a la progenitora a las 14 horas del domingo en la estación del AVE de Valencia, siendo la progenitora quién las trasladará hasta Avila. Los gastos de desplazamiento de las menores desde Avila a Valencia serán asumidos por el progenitor y los del desplazamiento desde Valencia a Avila por la progenitora.

En el caso de que la estancia de las menores con el progenitor durante el fin de semana no pudiera llevarse a cabo por enfermedad de las hijas, el progenitor tendrá derecho a que se sustituya por otro fin de semana, a su elección, que deberá comunicar con quince días de antelación a la progenitora, que podrá ofrecer otro fin de semana, en el caso de que no fuese posible la estancia en el fin de semana solicitado por el progenitor.

El progenitor podrá tener a las hijas en su compañía otro fin de semana en cada mes, siempre que lo comunique con quince días de antelación a la progenitora, debiendo realizarse tales visitas en Avila, debiendo asumir el progenitor los gastos que deriven de tales visitas.

Las estancias de las menores con los progenitores durante las vacaciones escolares (fijadas por la Dirección Provincial de Educación de Avila) serán por mitad, eligiendo el progenitor los años pares y la progenitora los impares, avisando al otro progenitor con un mes de antelación. En las vacaciones estivales, el progenitor recogerá a las menores en Avila cuando se inicie el periodo el periodo de estancias con él y la progenitora las recogerá en Valencia cuando se inicien las estancias de las hijas con ella. Salvo acuerdo de los progenitores, la recogida se realizará del modo establecido en la sentencia apelada, el primer día del periodo de disfrute que corresponda a cada progenitor y, en su caso, la recogida o entrega se hará el ultimo día del periodo de vacaciones escolares. Las estancias en las vacaciones de verano en los meses de julio y agosto serán por periodos quincenales hasta que la hija menor cumpla 6 años y después por periodos mensuales.

-Segundo.- Se deja sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a D. Roque .

-Tercero.- Se fija la cuantía de la pensión de alimentos en 250 euros mensuales por hija y el coste de la guardería de la hija Martina se abonará por mitad por los progenitores, todo ello con efectos de la sentencia dictada en primera instancia.

-Cuarto.- Las comunicaciones de las menores con el progenitor serán frecuentes, sin ser exigible que se realicen diariamente y, en la medida de lo posible, tendrán lugar por video llamada.

-Quinto.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo dispuesto en la presente resolución.

-Sexto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto a los depósitos consignados para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.