Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1081/2019
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 115/21.
SENTENCIA Nº 518/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de abril de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 1081/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Reyes, representada en el recurso por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrada Dª. Lourdes Mata de Damas, contra D. Imanol, representado en el recurso por la Procuradora Dª. María Encarnación Tinoco García y defendido por la Letrada Dª. Inmaculada Rosas Ledesma, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que intervenido el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1081/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así:"FALLO
Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Imanol y Dª Reyes, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:
Los dos hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.
El padre estará con sus hijos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el sábado a las 13'00 horas hasta el domingo a las 20'00 horas, con recogida y entrega del menor en el domicilio materno, así como todos los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas, que los dejará en el domicilio materno.
Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, pudiendo elegir, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.
En las vacaciones de verano, se establecen seis periodos:
-Desde el último día de colegio al 1 de julio.
-Del 1 al 16 de julio. -Del 16 de julio al 1 de agosto.
-Del 1 al 16 de agosto.
-Del 16 de agosto al 1 de septiembre.
-Del 1 de septiembre al día de inicio de las clases.
Navidad, comprende dos periodos: uno, desde el último día de colegio hasta las 12:00h del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 12:00h del 30 de diciembre el día anterior al inicio de las clases, a las 20'00 horas.
Semana Santa y de Semana blanca comprenden dos periodos: Uno, desde el último día de colegio hasta el miércoles siguiente a las 20:00h, y el segundo, desde el miércoles a las 20:00h hasta día anterior al inicio de las clases a las 20'00 horas.
Transcurrido un año de cumplimiento del régimen de visitas, el régimen será el mismo, si bien, el fin de semana se iniciará el viernes a la salida del colegio hasta las 20'00 horas del domingo, más las tardes de los martes y jueves.
Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 de Málaga.
Se fija en seiscientos (600) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a los dos hijos menores, que deberá abonar el padre, y que deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre de la entidad bancaria que al efecto se designe por la madre y que será actualizada anualmente, el uno de enero de cada año, de forma automática, de conformidad la variación anual que experimente el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que la sustituya.
Los gastos extraordinarios de la menor serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social u otros imprevisibles de naturaleza análoga.
Se fija en la cantidad de trescientos (300) Euros mensuales, la pensión compensatoria en favor de la esposa, a abonar por el marido, y abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre de la entidad bancaria que al efecto se designe por la madre y que será actualizada anualmente, el uno de enero de cada año, de forma automática, de conformidad la variación anual que experimente el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que la sustituya.
Esta pensión tendrá una duración de cuatro años, a contar desde la fecha de esta resolución.
No procede indemnización alguna por gasto de boda, y, respecto a los rendimientos del negocio, deben estar las partes a lo que resulte del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, no procediendo resolver en este procedimiento.
No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas."
Con fecha 30 de enero de 2020 se dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:
"No ha lugar a la aclaración de la Sentencia solicitada por el Procurador Dª. JAVIER BUENO GUEZALA, en nombre y representación de Reyes , que se mantiene en todos sus extremos."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras haberse resuelto sobre la prueba en Auto de fecha 4 de febrero de 2021 que al no haber sido recurrido devino firme y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 27 de abril de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandante, Dª. Reyes, se alza en apelación frente a la sentencia indicando en su recurso de apelación de fecha 6 de febrero de 2020 que el pronunciamiento impugnado 'se limita exclusivamente a la falta de determinación expresa de la fecha desde la que debe hacerse efectivo el pago de la pensión de alimentosinstaurada por la sentencia objeto del presente recurso.' Señala que la omisión del pronunciamiento y la posterior negativa a la solicitud de aclaración favorece que existan interpretaciones discrepantes en torno a la citada fecha e invocando lo establecido en el artículo 148.1 del Código Civil y la Sentencia del Tribunal Supremo 575/2019considerando que en el caso en que los alimentos se instauren por primera vez, los mismos deberán abonarse desde la interposición de la demanda aunque no se haya solicitado expresamente dado que existe previsión legal al respecto que no es otra que el artículo 148 del Código Civil, razones por las que suplica la estimación de su recurso, 'entendiendo limitado el recurso a la concreción de la fecha desde la que debe hacerse efectivo el pago de la pensión de alimentos fijada en la parte dispositiva de dicha sentencia, que debe ser la fecha de interposición de la demanda, añadiendo ese pronunciamiento al fallo de la sentencia primera instancia. Con costas en caso de oposición.' La parte demandada se opone al recurso de apelación deducido de contrario en escrito de fecha 12 de marzo de 2020 indicando que la jurisprudencia que interpreta el artículo 148 del Código Civil prevé excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento con lo que sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otro modo, se estarían pagando dos veces señalando que en el presente supuesto, la demanda es presentada el 16 de julio de 2019 habiéndose dictado sentencia el 4 de diciembre de 2020 notificada a las partes el 13 de diciembre de 2020. Consta en los autos ingresos efectuados en concepto de pensión de alimentos realizados por el apelado con posterioridad a la presentación de la demanda y en concreto, 400 € con fecha 5 de agosto de 2019, 400 €, con fecha 5 de septiembre de 2019, 150 € con fecha 4 de octubre de 2019 ingresados por transferencias, entregando en efectivo 250 €, cantidades a las que habría que añadir los importes sustraídos por la señora Reyes directamente de la caja registradora del bar así como alimentos y existencias igualmente sustraídas, extremo reconocido por la propia apelante, para poder alimentar a sus hijos tal y como ha declarado probado la Sentencia número 27/2020 dictada por el Juzgado de Instrucción número ocho de Málaga en fecha 5 de mayo de 2020 habiendo acreditado con las facturas aportadas a las denuncias sustracciones por un importe total de 447 € más cantidad retirada de la caja registradora del local de negocio regentado por el señor Imanol tal y como se advierte de las grabaciones aportadas con la contestación a la demanda por lo que considera que ha cumplido con sus obligaciones alimenticias estando incluido en los supuestos de excepcionalidad de la aplicación del pago de la doctrina a la que se refiere la parte apelante entendiendo que se pretende conseguir un enriquecimiento injusto cobrando doblemente los alimentos abonados, razón por la cual solicita la desestimación del recurso de apelación debiendo entenderse que la pensión de alimentos ha de abonarse desde el momento de la sentencia que determina el importe a satisfacer, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante. El Ministerio Fiscal emite informe señalando que procede la estimación del recurso en el sentido de concretarse que la fecha a partir de la cual deberá abonar el padre la pensión de alimentos sea desde la fecha de interposición de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148CC y y la doctrina del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Málaga.
Por su parte, la representación procesal del señor Imanol formula recurso de apelación en relación al pronunciamiento relativo a la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria señalando que no impugna que pueda existir un mínimo desequilibrio económico susceptible de compensación pero se opone a que se cuantifique en 300 € al mes durante un periodo de cuatro años habida cuenta que la juzgadora no ha analizado de forma conjunta los ingresos netos y los gastos que ha de soportar el apelante. Parte el apelante de una convivencia matrimonial de 20 años a la fecha de la ruptura contando el marido con 42 años de edad y la esposa con 39 años, no disponiendo ninguno de ellos de estudios más allá de la Enseñanza General Básica. Durante el matrimonio, el sustento familiar se ha obtenido con los rendimientos de la concesión de un bar cafetería en el mercado municipal García Grana gestionado por el señor Imanol del que se obtenían unos ingresos netos de 2.100 € que el marido entregaba la mujer abonándose de esa cantidad, según aduce, la hipoteca, la comunidad y el suministro de luz y agua y ropa siendo la señora Reyes quien gestionaba dicho dinero así como las ayudas sociales que conseguían de la Consejería de Asuntos Sociales así como ingresos de la Tesorería de la Seguridad Social o de la Junta de Andalucía e igualmente detalla los embargos del Ayuntamiento de Málaga y el fraccionamiento de la del pago de la Tasa municipal por los servicios del mercado así como diversos préstamos concedidos. Igualmente indica que ha de tenerse en cuenta la vinculación de la pensión económica con los restantes pronunciamientos de contenido económico como son que el apelante necesita una segunda vivienda en la que pueda residir frente a la señora Reyes que tiene atribuida la vivienda familiar y no asume más que gastos de luz y agua a lo que se une que la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores le permite continuar con la consideración de familia numerosa y acceder a las ayudas sociales como el bono social de electricidad, ayudas al transporte, exenciones de tasas educativas, etc., a lo que hay que añadir 600 € mensuales que viene ingresando al señor Imanol como aportación paterna a los alimentos sin perjuicio del 50% de los gastos extraordinarios. Por el contrario, con los ingresos de 2.100 € netos estimados en la Sentencia, el señor Imanol ha de hacer frente a los gastos ordinarios del negocio que se incrementan con las deudas pendientes del mismo y asumir 600 € en concepto de pensión de alimentos, 550 € en concepto de alquiler de su vivienda así como alimentos y habitación de una hija menor y el hijo mayor que vive con él y su pareja actual aludiendo, igualmente, a la pasividad en la búsqueda de empleo por parte del cónyuge acreedor indicando que desde la ruptura matrimonial, la señora Reyes ha mantenido su ritmo de vida sin que se haya acreditado su intención de alcanzar la independencia económica por lo que teniendo en cuenta la edad de los hijos menores de 14 y 6 años y la edad de los hijos mayores de 18 y 21 años la edad, la edad de la señora Reyes de 39 años, que no posee ninguna enfermedad que limite su acceso al mercado laboral y que tras la ruptura, ha estado trabajando en bares y limpiando casas en la economía sumergida, solicita la revocación de la Sentencia de instancia fijando la pensión compensatoria en 200 € al mes durante un periodo de dos años, tiempo suficiente para que pueda adquirir independencia económica y afrontar la corresponsabilidad patrimonial derivada de la ruptura del matrimonio. La parte contraria se opone al recurso de apelación.
SEGUNDO.-Examinadas las alegaciones de las partes lo primero que llama la atención de esta Sala es la impugnación de la Sentencia que efectúa, mediante escrito de fecha 12 de junio de 2020, la representación procesal de doña Reyes, en el seno del escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del señor Imanol, y decimos llama la atención de la Sala por cuanto que la Sra. Reyes previamente había formulado recurso de apelación mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2020. Tal y como se advierte del escrito fechado el 12 de junio de 2020, al hilo de la oposición al recurso planteado de adverso, la representación procesal de Reyes efectúa impugnación de la sentencia en el pronunciamiento referido a la pensión compensatoria indicando su alegación segunda que la propia parte había presentado recurso de apelación contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2019 aunque limitado el recurso a la falta de determinación expresa de la fecha desde la que deba hacerse efectivo el pago de la pensión de alimentos reconocida a favor de los dos hijos menores de edad señalando que 'en principio nos habíamos aquietado ante el pronunciamiento referido a la pensión compensatoria, aunque la sentencia fija una pensión compensatoria que no coincide en cuantía y duración con lo previamente acordado por las partes. Pero a la vista del recurso de apelación interpuesto de contrario, hemos de oponernos a dicho recurso y, al mismo tiempo, impugnar el pronunciamiento judicial referido a la pensión compensatoria', tras lo cual efectúa la argumentación que estima por conveniente solicitando se tenga por presentado el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte demandada contra la sentencia dictada 'y al mismo tiempo tenga por formulada impugnación de la citada sentencia en el pronunciamiento referido a la pensión compensatoria', impugnación que no consta formalmente admitida puesto que no existe diligencia de ordenación que cumplimente lo dispuesto en el artículo 461.4LEC, esto es, que se dé traslado al apelante principal, en este caso, el señor Imanol para que para que en el plazo de 10 días manifieste lo que te venga por conveniente sobre la admisibilidad puesto que la diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2020 señala que tiene por 'formalizado y cumplido el trámite previsto en el artículo 461.4 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.', en la falsa creencia que era el señor Imanol quien había impugnado la sentencia puesto que el mismo en su recurso de apelación, quizá no con toda claridad que debiera, señala que 'se interpone RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia nº 770/19 en IMPUGNACIÓN DE PRONUNCIAMIENTO RELATIVO A LA PENSION COMPENSATORIA' lo que es considerado por el juzgado, erróneamente, como un escrito de impugnación de la resolución ( cuando en realidad se trataba de un recurso de apelación) puesto que la Diligencia de Ordenación de treinta de junio de dos mil veinte, que devino firme indicaba 'Presentado el anterior escrito por la parte Imanol de oposición al recurso de apelación interpuesto en este proceso y de impugnación de la misma resolución apelada, acuerdo: 1.- Tener por formalizado por dicha parte el trámite de oposición al recurso y por impugnada la resolución apelada. 2.- Dar traslado del escrito de impugnación al apelante principal para que en el plazo de DIEZ DÍAS manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado, conforme a lo dispuesto en el artículo 461.4 de la L.E.C.' de ahí que al presentar la representación procesal de la señora Reyes escrito de oposición al recurso de apelación deducido de contrario e impugnación de la sentencia, la Diligencia de Ordenación de 21 de octubre de 2020 uniera el escrito bajo la siguiente literalidad: ' Presentado el anterior escrito por la parte Reyes, en relación con el escrito de impugnación de la parte apelada de la misma resolución apelada en este proceso. Acuerdo: Unir el referido escrito a los autos de su razón. Estando presentado dentro de plazo, tener por formalizado y cumplido el trámite previsto en el artículo 461.4 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. Estese a la espera de que por el Ministerio Fiscal se presente escrito y verificado que sea, remítanse los autos a la audiencia provincial para resolver.', diligencia que al no haber sido recurrida igualmente devino firme, pero lo que resulta claro, en todo caso, es que de la impugnación de la sentencia de la señora Reyes no se dio traslado al señor Imanol en una clara evidencia de la imposibilidad de su admisión al ser la Sra. Reyes apelante principal en virtud del recurso de apelación interpuesto por ella misma en fecha 6 de febrero de 2020. En efecto, la impugnaciónde la sentencia formulada por la Sra. Reyes resulta procesalmente inviable pues con arreglo a lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2 LEC, ante el traslado del recurso de apelacióninterpuesto por otra parte cabe la oposición al mismo y también la impugnaciónde la sentencia, que sólo puede formular quien no ha apelado, como se dice en el art. 461.2LEC . La Exposición de Motivos de la nueva Ley Procesal manifiesta que la nueva regulación prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfilando y precisando el posible papel de quien, a la vista de laapelaciónde la otra parte y siendo inicialmenteapelado, no solo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el Auto o Sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorables. El recurrente sucesivo se convierte asimismo en apelante, como si hubiese recurrido de forma autónoma. En este sentido, en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se especifica que del escrito de interposición del recurso de apelaciónse dará traslado a las demás partes, emplazándolas por 10 días para que presenten, ante el tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnaciónde la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, exponiendo en su número 2º que los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnaciónde la sentencia por quien inicialmenteno hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido parea el escrito de interposición. El momento procesal que contempla la comentada norma es el único que permite a la parte apelada, como tal, para reengancharse al recurso de apelacióninterpuesto de adverso. Ni antes ni después podrá utilizar este recurso. De esta manera el que impugna la resolución definitiva-Sentencia o Auto- pasa a convertirse en verdadero apelante en los puntos concretos y determinados que especifique, no pudiendo caducar la instancia en lo que es objeto de impugnación, aun cuando desista el recurrente en apelación, tal y como determinara la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril de 1.985 de perfecto alcance y aplicación a la normativa reguladora a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de lo que se colige el poder afirmar que la impugnación es un recurso autónomo, sin que el articulo 461 antes referido condicione ni limite el alcance y efectos de la impugnación. La facultad de impugnar la Sentencia dictada por quien en principio no se opuso a la misma se reconoce sólo a quien desde un primer momento tuvo la condición de apelado, precisamente por no mostrar su disconformidad con la misma desde que la conoció y en el plazo al efecto previsto en las normas procesales, como expresamente se indica en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando explica que se prescinde en la Ley de la denominada adhesión a la apelaciónregulada en la Ley Procesal anterior, perfilándose el papel de quien a la vista de la apelaciónde otro 'y siendo inicialmenteapelado', no solo se opone al recurso sino que además impugna la resolución y pide la revocación, resultando suficientemente expresiva al efecto la propia dicción del artículo461.2de la misma, al indicar en su párrafo segundo, que los escritos de oposición al recurso de apelación' y, en su caso, laimpugnaciónde la sentencia por quien inicialmenteno hubiese recurrido', se formularán conforme a lo establecido para la interposición del recurso deapelación; sin que se pueda admitir , como acontece en el caso de autos, la impugnación de la sentencia por quien inicialmente ha apelado pues en contrario de lo dispuesto en la ley procesal. El artículo 461 de la L.E.C ha sido interpretado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que contempla la impugnación de la Sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante, de forma que la impugnación de la Sentencia ( o en su caso de un Auto), sólo puede formularse por quien inicialmente no hubiera recurrido, puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en la interposición del recurso de apelación ( S.S.T.S 13 de enero 2009, 24 de noviembre de 2010, 21 octubre de 2013 y 6 de marzo de 2014), lo que ya se expresa en la Exposición de Motivos de Ley Procesal vigente, al afirmarse que se concede un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la Resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. Conforme a lo expuesto, resulta incuestionable la inviabilidad de la impugnación de la Sra. Reyes, lo que sin duda debió advertir el órgano judicial de instancia cuando no procedió a dar el trámite específico que a la impugnación de la sentencia confiere el art. 461.4LEC, cuidando por la correcta tramitación procesal pues la aplicación de las normas procesales es un cuestión de orden público apreciable de oficio ( ausencia de traslado y tramitación procesal que siendo consentida por ambas partes, al no haber ninguna recurrido las diferentes Diligencias de Ordenación recaídas en el procedimiento determinará la ausencia de imposición de costas procesales derivadas de dicha impugnación que no resultó tramitada) quedando de esta forma limitado el debate de la alzada a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación formulado tanto por la Sra. Reyes ( relativo a la fecha de eficacia de la pensión alimenticia) y el recurso de apelación del Sr. Imanol relativo a la cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria.
TERCERO.-Expuestos las posturas de una y otra parte y delimitado el debate según lo antedicho, solicita la parte apelante, Sra. Reyes se establezca que la pensión alimenticia, de conformidad con el artículo 148 del Código Civil y la doctrina que lo desarrolla deba abonarse desde la fecha de presentación de la demanda sin que la sentencia de instancia diga nada al respecto ni se haya efectuado aclaración al respecto pese a haberse solicitado, petición de aclaración que fue denegada por Auto de fecha 30 de enero de 2020. Debemos comenzar partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 (recurso número 1088/2013), por medio de la cual establece doctrina respecto al momento en que producen sus efectos las sentencias referidas a la pensión de alimentosde los hijos. En la citada Sentencia del Tribunal Supremo se distinguen dos supuestos, los casos en los que la pensión de alimentosse instaura por primera vez, de aquellos otros en los que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Respecto de esta segunda cuestión (que no es el caso enjuiciado) se citan las SSTS de 3 de octubre de 2008 y 26 de octubre de 2008, que estiman aplicable lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece que 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo'; y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual, 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', de donde se colige que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentosla que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. De todo ello, la STS de 26 de marzo de 2014 sienta como doctrina jurisprudencial: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentosla que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Por tanto siendo la sentencia dedivorciola primera resolución que establece la pensión de alimentos, la misma puede acordar que se establezca su abono con carácter retroactivo desde la demanda. Igualmente la STS de 19 de junio de 2018, señala que los alimentosque se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorciode sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ('El Juez en todo caso...'). Y continúa argumentando: 'Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, que cita la 525/2017, de 27 de septiembre, señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'. Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentosmás amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE, bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014).
La STS 371/2018, de 19 junio siguiendo a otras, dice que los alimentosdeben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda y si el progenitor deudor pagó algunas cantidades en concepto de alimentosentre la fecha de interposición de la demanda en la que se le reclamaron las pensiones alimenticias y la fecha en la que se dictó la sentencia que las fijó se descontarán las cantidades que conste probado como pagadas.
Así recoge la STS 349/2020, 'En el mismo sentido y complemento de la doctrina mencionada la sentencia núm. 389/2015, de 23 junio (RJ 2015/2655) y la STS de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014/2035), según ellas cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentosla que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.
La STS nº 573/2020 de 04 de noviembre de 2020 argumenta:
"1.-En la sentencia 600/2016, de 6 de octubre, en la 371/2018, de 19 de junio y en la 32/2019, de 17 de enero, se reitera y se recoge la doctrina de la sala establecida en sentencias anteriores, como la 389/2015, de 23 de junio, en las que se distinguen diferentes supuestos a efectos de fijar el dies a quode exigibilidad de la pensión alimenticia a favor de menores:
'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).
'-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual '(d) debe aplicarse a la reclamación de alimentospor hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentosdeben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos losalimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.
'-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentosla que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentosla que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.
2.-La interrogante surge cuando la pensión alimenticia a favor de los hijos se determina como medida definitiva, consecuencia del divorcio, en la sentencia que disuelve el matrimonio, pero le había precedido un auto de medidas previas o provisionales que establecía y concretaba tal obligación.
La respuesta la ofrece, de modo frontal, la sentencia 86/2020 de 6 de febrero, que sienta lo siguiente:
'No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentosfijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.
'La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC).
'Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.
'Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentosque ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil '."
En el presente caso, resulta claro que la obligación de abonar la pensión de alimentosha de fijarse desde la interposición de la demandaen la cantidad estimada en la sentencia de instancia, sin perjuicio de la posibilidad de restar las cantidades cuyo abono acredite el padre, efectuadas en tal concepto, desde la presentación de la demanda, y ello como lo dispone el artículo 148CC , de obligado cumplimiento al encontrarnos en una materia de orden público, aun cuando no se solicitó en la demanda, sin que pueda alegarse indefensión, siendo conocedores de lo dispuesto en el citado artículo del CC y en la jurisprudencia que lo desarrolla, debiendo completarse la sentencia de instancia en este particular.
CUARTO.-En relación a la pensión compensatoria tal y como hemos razonado en los apartados anteriores la cuestión queda limitada a la cuantía y duración de la pensión compensatoria cuya reducción pretende el señor Imanol a 200 € durante dos años sin que el derecho compensatorio propiamente dicho haya sido objeto cuestionado. Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.
La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2CCtienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero.
En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010, se fijó que:
...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...
Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ...', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.
En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente. Proyectada la doctrina anterior al caso de autos y siendo discutida la cuantía y duración de la pensión compensatoria debemos comenzar indicando que el matrimonio fue celebrado el día 1 de septiembre de 1999, habiendo durado por tanto casi 20 años a fecha de interposición de la demanda, (17 de julio de 2019) siendo contraído cuando la demandante estaba a punto de cumplir 19 años de edad (nacida el NUM002 de 1980), teniendo en la actualidad, 40 años. Fruto de su relación nacieron cuatro hijos en fecha NUM003.1999, NUM004.2001, NUM005.2006 y NUM006.2013. En relación a la vida laboral de la esposa consta que ha trabajado tan solo 18 días, careciendo de estudios específicos más allá de la Educación General Básica. El matrimonio se ha nutrido del negocio de cafetería que regentaba el esposo durante más de 19 años admitiendo que entregaba a la esposa la cantidad de 2.100€ mensuales que ésta administraba, abonando con ello la cuota hipotecaria y la comunidad de propietarios, por lo que resulta a claro que la principal fuente de ingresos es la que proporcionaba el marido a través de su trabajo, habiéndose dedicado durante casi 20 años la esposa al cuidado exclusivo de la familia, contando en la actualidad contando con 40 años de edad y nula experiencia laboral, por lo que con todos estos parámetros se ha de indicar que la cuantía y la temporalidad fijada en la sentencia se estima acorde y proporcionada habida cuenta que contando la actora con apenas 18 años de edad cuando contrajo matrimonio, en la actualidad cuenta con 40 años fijándose la temporalidad en cuatro años, tiempo que le permitirá bien formarse bien acceder al mercado laboral. Por otro lado, se ha de considerar que a la esposa le ha sido atribuido el uso del domicilio familiar lo que ha generado que el esposo deba residir en un domicilio por cuyo arrendamiento abona 550 € mensuales, al que igualmente habrá de contribuir su actual pareja al ser cotitular del contrato junto al anterior y sin que pueda computase a los efectos del derecho compensatorio, la cantidad que el padre viene obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia pues precisamente esta va destinada a satisfacer las necesidades de los hijos, no de la madre, por lo que en consecuencia, debe concluirse que la juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba , en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el juzgador a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada. Las razones expuestas conducen al perecimiento del recurso de apelación y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada.
QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Imanol, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Reyes, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia de dicho recurso, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Imanol y estimar en parte el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Reyes, frente a la Sentencia dictada por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga y Auto de fecha 30 de enero de 2020, en los autos de Divorcio N.º 1081/19 , a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución si bien completamos la misma en el sentido de disponer que se fija desde la interposición de la demandala obligación de abonar la pensión de alimentosen la cantidad establecida en la sentencia de instancia, sin perjuicio de la posibilidad de restar las cantidades cuyo abono acredite el padre, efectuadas en tal concepto, desde la presentación de la demanda, imponiendo a la parte apelante, D. Imanol las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia de su recurso de apelación, no haciéndose a ninguno de los litigantes especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Reyes.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
