Sentencia Civil Nº 519/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 709/2006 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00519/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7024329 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 709 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1127 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID

De: Rodrigo C.P. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , GARAJE.

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, ANTONIO GARCIA MARTINEZ

Contra: Rodolfo PROMOCIONES INMOBILIARIAS VILLA DE MADRID, S.A., EGYP, S.A.

Procurador: MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, CARLOS DE ZULUETA CEBRIAN , PALOMA RUBIO CUESTA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a once de octubre de dos mil siete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de daños, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , CALLE DE LA DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 Y GARAJE DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , de otra, como demandado- apelante D. Rodrigo ,y de otra, como demandados-apelados D. Rodolfo , PROMOCIONES INMOBILIARIAS VILLA DE MADRID S.A. Y EGYP S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17, de los de Madrid, en fecha veinte de abril de dos mil seis , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , CALLE DE LA DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 Y GARAJE DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 contra Rodrigo y desestimándola respecto de los demandados Rodolfo , PROMOCIONES INMOBILIARIAS VILLA DE MADRID, S.A. y EGYP, S.A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo condenar y condeno al demandado Rodrigo a que lleve a cabo las obras de reparación de los defectos ruinógenos causados por las humedades existentes en el garaje del edificio de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 que constan en los informes de los peritos D. Everardo y D. Arturo que fueron acompañados con la demanda y conforme al proyecto o solución constructiva que obra en el informe del arquitecto D. Arturo .

2º.- Se concede al demandado el plazo de SESENTA DÍAS desde la notificación de esta resolución para iniciar las obras de reparación, las cuales deberán estar concluidas en el plazo de NOVENTA DÍAS desde su inicio, con el apercibimiento de que, de no cumplir con lo ordenado, podrá ser llevado a cabo por tercero a elección de las actoras y a costa del condenado.

3º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados Rodolfo , PROMOCIONES INMOBILIARIAS VILLA DE MADRID, S.A. Y EGYP, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

4º.- Debo imponer e impongo al demandado Rodrigo el pago de las costas causadas por las demandantes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diez de noviembre de 2006, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente VISTA PÚBLICA, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de octubre de dos mil siete.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta en lo esencial la fundamentación jurídica de la sentencia apelada excepto lo que se refiere en los fundamentos de derecho sexto y séptimo a la imputación exclusiva de la responsabilidad por el vicio ruinógeno que se aprecia al arquitecto demandado D. Rodrigo .

SEGUNDO.- Los hechos más relevantes en los que se sustenta la demanda que el día 27 de octubre de 2004 presentaron las Comunidades de Propietarios de las viviendas de las DIRECCION000 , números NUM000 - NUM001 , y DIRECCION001 , números NUM002 - NUM003 y la Comunidad de Propietarios del Garaje de la DIRECCION000 , números NUM000 - NUM001 , contra la promotora-vendedora, Promociones Inmobiliarias Villa de Madrid, S.A., en adelante VIMASA, la constructora EGY, S.A., el arquitecto D. Rodrigo y el arquitecto técnico D. Rodolfo , son los siguientes:

El 28 de octubre de 1991 VIMASA, como propietaria de la parcela de terreno urbano, sita en Madrid, señalada con los números NUM000 , NUM004 , NUM005 y NUM001 de la DIRECCION000 y con los números NUM002 y NUM003 de la calle DIRECCION001 , otorgó ante el notario D. Juan Miguel escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal, con relación a la construcción en la referida parcela de un nuevo edificio a sus expensas conforme al proyecto redactado por el arquitecto D. Rodrigo y la correspondiente licencia de obra concedida el 26 de septiembre de 1991 por el Ayuntamiento de Madrid -folios 33 a 60-.

La construcción terminó el 21 de junio de 1993, según certificación de la Dirección Facultativa obrante al folio 67, siendo concedida el 23 de julio de 1993 la licencia de primera ocupación -folio 68-.

En el año 1995 comenzaron a manifestarse humedades en la finca, principalmente en el garaje, por lo que en la Junta de Propietarios que celebraron las Comunidades demandantes el 31 de enero de 1996, dentro del punto 5º del orden del día, acordaron solicitar a la Junta de Distrito que se efectuase una revisión por la zona de DIRECCION001 , ya que había filtraciones de agua -folios 69 a 74-.

El 26 de febrero de 1998, el negociado de Gestión de Obras de la Sección de Asuntos Generales y Recursos dependiente de la Junta Municipal de Puente de Vallecas, tras ser girada visita de inspección, informó que "las humedades detectadas en el sótano pudieran provenir del subsuelo por filtraciones a través del muro por falta de impermeabilización" -folio 75-.

En las Juntas de Propietarios que tuvieron lugar los días 27 de enero de 1998 -folios 76 a 78-, 28 de enero de 1999 -folios 86 a 88-, 4 de marzo de 2004 -folios 120 y 122- y 15 de marzo de 2004 -folios 123 a 126-, se tomaron los acuerdos pertinentes para proceder contra los responsables de las humedades (promotor, constructor y técnicos, principalmente contra el arquitecto -Junta de 28 de enero de 1999-).

A requerimiento de la Comunidad de Propietarios el 5 de abril de 1999 emitió informe, acompañado de diversas fotografías, el arquitecto D. Everardo -folios 79 a 85-, del que cabe destacar las siguientes conclusiones:

La causa de estas humedades es la filtración de agua del terreno a través del muro de hormigón debido a su falta de impermeabilización.

En la inspección se observó que las filtraciones de agua se debieron detectar durante la ejecución de la obra, ya que al realizar calas en los muros de sótano para intentar averiguar la causa-origen de las filtraciones, se encontró una lámina drenante por la cara interior del muro, al parecer en un intento de conducir el agua que penetraba al interior del aparcamiento a una red de evacuación ejecutada a base de arquetas sumideros.

Esta red de evacuación estaba colapsada por la falta de mantenimiento el día de la inspección.

Según su saber y entender el sistema que se adoptó durante el diseño o la ejecución de la obra para evitar la filtración de agua, (colocación de una lámina drenante por la cara interior de los muros que además se encuentra interrumpida en los encuentros con el forjado que separa los dos sótanos y una red de evacuación), no se puede considerar como una impermeabilización que garantice la estanqueidad de los sótanos, sino más bien una solución.

Junto con la demanda también se aportó el informe-dictamen sobre el estado físico de vivienda y garaje emitido, también a petición de las Comunidades actuantes, el 6 de agosto de 2004 por el arquitecto D. Arturo -folios 89 a 113-, el cual junto a los también elaborados por D. Benedicto , a instancia de D. Rodrigo -folios 367 a 385-, y D. Armando , a petición de EGYP -folios 404 a 453-, serán examinados al decidir el fondo de los recursos.

El 20 de abril de 2006 el Sr. Juez Sustituto dictó la sentencia que, estimando la demanda únicamente respecto a D. Rodrigo , puso fin al procedimiento en la precedente instancia.

Contra esta sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las Comunidades de Propietarios quienes, aduciendo notorio error de la sentencia al infringir por inaplicación del artículo 1591 del Código Civil , interesaban la condena solidaria de todos los demandados intervinientes en la construcción, argumentando separadamente las omisiones o negligencias cometidas por cada uno de ellos, con cita de la jurisprudencia aplicable. Y D. Rodrigo , quien fundó su recurso en los siguientes motivos: Primero, error en la apreciación de la prueba, por no valorar correctamente los informes periciales que fueron debidamente ratificados en el acto de la vista. Segundo. Incorrecta valoración por el Juez del documento nº 10 de los aportados con el escrito de demanda, al considerarlo erróneamente como informe pericial pese a no ser ratificado en el acto de la vista. En definitiva, a su entender, lo que se debe dilucidar es si la solución constructiva adoptada por el arquitecto fue o no correcta, o lo que es lo mismo si se ha producido un defecto de proyecto; si la ejecución de la solución constructiva fue o no correcta; y si han concurrido causas exógenas que pudieran haber influido en la causación de los daños.

Los apelados-demandados se opusieron a los recursos y solicitaron la confirmación de la sentencia, oponiéndose igualmente las Comunidades demandantes al recurso formulado por D. Rodrigo .

TERCERO.- Como ya tenemos declarado en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 29 de noviembre de 2005 (Rollo 67/05) y 11 de julio de 2007 (Rollo 531/06 ), la insatisfacción del primer comprador o de todos ellos a través de la Comunidad de Propietarios, sujeta al régimen de la propiedad horizontal, en la que se integran, a consecuencia de los defectos o vicios de las viviendas o del inmueble en su conjunto fruto de la ejecución de la obra nueva por terceros, que son quienes la promueven, gestionan y, en definitiva, completan el proceso constructivo, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio y reparación. Así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil -. nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y ente ellas: a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minores"), tanto en su régimen general -artículos 1484, 1485, 1486, primero, y 1490 - como en el especial de los animales -artículos 1491 y siguientes del Código Civil -. b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor -artículo 1486, párrafo segundo, 1487 y 1488 - c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador -artículo 1101 y 1124 del Código Civil -. d) La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles -artículos 1091, 1101, 1124, y 1258 del Código Civil -. Y e) La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa. La determinación de si los defectos constructivos pueden constituir ruina a los efectos del precitado artículo 1591, párrafo segundo , o no alcanzan tal entidad y merecen ser considerados como meras imperfecciones en el acabado de la construcción o falta de un adecuado remate o terminación, incardinables en el cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, debe hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando su entidad en relación con la totalidad de la obra y las calidades contratadas.

Al respecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994, veinticuatro de septiembre de 1.996, ocho de junio de 1.998, veintisiete de enero de 1.999, dos de octubre de 2.003 y veinte de octubre de 2.005 admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, como indica la sentencia de dos de octubre de 2.003 , puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, lo que no resulta posible es que elegida por el demandante la acción de responsabilidad que nace del artículo 1591 del Código Civil , pueda luego el órgano judicial cambiar el objeto mismo de la demanda y del procedimiento y, rechazando el concurso de los presupuestos de aquella acción, que es la ejercitada, pueda emitir una condena con apoyo en los artículos 1100 a 1104 y 1124 del Código Civil incidiendo en el vicio de incongruencia, con grave daño de los principios de defensa y contradicción procesal. En efecto, la primera no requiere de modo ineludible la existencia de un contrato entre el perjudicado y los sujetos responsables, y de existir pueden exigirse la reparación o la indemnización procedente incluso a personas que no han sido parte en el mismo, de ahí que gocen de legitimación activa no sólo el propietario inicial, sino los sucesivos adquirentes, e incluso la Comunidad de Propietarios constituida en la finca construida aunque los vicios se localicen en elementos privativos, y deducirse frente a quien no ha contratado directamente con el comitente, como los arquitectos, aparejadores, topógrafos, ingenieros, etc. Puede decirse que se trata de una responsabilidad de origen legal, que no nace exclusivamente del contrato de obra y que excede de sus límites. A su vez, la segunda, nace directamente del contrato de compraventa y/o del de obra y sólo puede dirigirse frente a quien fue parte en ellos, el vendedor, el constructor o el promotor, que también puede haber asumido la función de constructor, de modo que sólo los intervinientes en el contrato gozan de la precisa legitimación para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones que tienen en él su causa.

Aquí las Comunidades de Propietarios demandantes ejercitan, de modo solidario, frente a todos los demandados la acción de reparación de los vicios o defectos de que adolece el edificio en forma específica (obligación de hacer), al amparo del artículo 1591 del Código Civil, como así, además se razona en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia apelada; pero es que a la vista de que el Ayuntamiento de Madrid concedió la licencia de obra el 26 de septiembre de 1991, según se reseña en el exponiendo II de la escritura pública de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal otorgada el 28 de octubre de 1991, e incluso de este propio instrumento, resulta clara la inaplicación al presente caso de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , a tenor de lo establecido en su Disposición Transitoria Primera .

CUARTO.- Por lo que atañe a la naturaleza de la acción y a su ámbito de cobertura ha de tenerse en cuenta que en virtud del principio romano del "quod imperitia precavit, culpa esse" se entienden comprendidos dentro del artículo 1591 del Código Civil no solo aquellos casos de destrucción o derrumbamiento real, total o parcial, de la obra en sentido estricto o incluso los vicios que hagan temer la próxima perdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para su normal habitabilidad o utilización, sino también todos aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes de la obra, configuran una violación del contrato, haciendo aquella inapropiada para el logro de la finalidad para que fue proyectada, construida y vendida, abarcando, por tanto, lo que se ha dado en llamar ruina potencial o funcional y los defectos ruinógenos -Sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre de 1983, 5 de marzo de 1984, 12 de abril de 1989, 19 de octubre de 1990, 29 de enero, 16 y 23 de diciembre de 1991, 25 de enero y 10 de marzo de 1993, 29 de marzo de 1994, 7 de febrero y 15 de mayo de 1995, 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996, 19 de octubre de 1998 y 18 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-, siendo al demandante al que precisamente le incumbe acreditar la realidad y entidad del daño, así como su manifestación o exteriorización dentro del periodo de garantía decenal que instituye el artículo 1591 del Código Civil , y al demandado o demandados el origen de la ruina y su falta de contribución responsable, por acción u omisión, en la producción, pues, según doctrina jurisprudencial tradicional en la materia, respondiendo normalmente la aparición de vicios y defectos ruinógenos a un concurso de causas de cuantos intervienen en la construcción, tanto de quienes realizan el proyecto como de quienes luego dirigen, vigilan y controlan su ejecución o materialmente la realizan, se produce una presunción iuris tantum de que la situación es debida a la falta de diligencia de cuantas personas han intervenido en el proceso constructivo lo que, a la par que invierte la carga de la prueba, de tal modo que aquellos tienen que demostrar el acomodo de su proceder profesional a la lex artis y la observancia de la diligencia exigible en el caso concreto según sus respectivos cometidos, a quienes, por otro lado, les resulta más fácil que a los terceros ajenos al proceso constructivo, también acarrea la solidaridad en la responsabilidad cuando, dada la interdependencia de las conductas concurrentes, no se logra establecer del modo rotundo exigido la causa de los vicios, ni resulta posible cuantificar, deslindar o individualizar suficientemente el grado de influencia de cada uno de los sujetos intervinientes en la construcción, con la consiguiente atribución de cuotas de culpabilidad, lo que hace surgir la necesidad de la condena solidaria por razones de seguridad jurídica e interés social, con el fin de hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados, excluyendo la necesidad de demandar a todos a la vez y, por tanto, la institución del litisconsorcio pasivo necesario -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1989, 31 de octubre de 1990, 30 de septiembre de 1991, 1 de julio, 28 de octubre y 12 de noviembre de 1992, 22 de marzo de 1993, 28 de enero, 29 de marzo y 13 de octubre de 1994, 3 de abril, 20 de junio, 13 de julio, 27 de septiembre, 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995, 29 de mayo, 5 de julio, 3 de septiembre y 22 de noviembre de 1997, 8 de junio y 28 de diciembre de 1998 y 18 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-.

En relación al objeto litigioso son numerosísimas las sentencias que incardinan dentro de la denominada ruina funcional las humedades en paredes, suelo y pavimentos del inmueble -sentencias de 15 de octubre y 29 de diciembre de 2003 -. En definitiva, los defectos o vicios que motivan la demanda tienen perfecto cobijo dentro del artículo 1591 del Código Civil , a cuyo amparo se acciona.

En conclusión, para que surja la responsabilidad que preve el mencionado artículo es preciso: a) que el inmueble padezca ruina en el sentido que hemos expuesto; b) que se manifieste en el plazo de diez años contados desde que concluyó la construcción; c) que la ruina se deba a vicio de la construcción, del suelo o de la dirección, o de todas o alguna de ellas a la vez; y d) que exista culpa profesional de los intervinientes, que como también hemos dicho se presume, invirtiendo la carga de la prueba.

Establecido el marco legal de la pretensión deducida resta ver la responsabilidad en que hayan podido incurrir cada uno de los agentes que han intervenido en la ejecución de la obra o proceso constructivo, enjuiciamiento que sólo cabe hacer una vez que se conozcan y deslinden las obligaciones que incumben a cada uno de ellos.

Entre estos agentes se halla la figura del promotor, que comprende dos modalidades, la del simple promotor o promotor- vendedor y la del promotor constructor. La jurisprudencia no hace distinciones entre una y otra a la hora de examinar su responsabilidad. Sus tareas se diversifican en una de gestión y otra ejecutiva. La primera comprende la financiación de la obra, tramitación de permisos y licencias y la contratación de la empresa constructora, si no asume esa función, y de los técnicos (proyectista, arquitecto, aparejador, etc.). La segunda abarca la programación y coordinación de todas las labores que producen el resultado (obra), tales como dirección facultativa, construcción, terminación y entrega. El Tribunal Supremo, en sentencias de 11 y 17 de octubre de 1974, 13 de junio de 1984, 21 de marzo de 1996 y 19 de junio de 1997 , lo ha definido como la persona que reúne el carácter de propietario del terreno constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquel, vendedor de las diversas viviendas y locales comerciales y beneficiario de la totalidad del negocio jurídico constructivo. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de seis de mayo de 2.004 , citada en la de treinta y uno de marzo de 2.005, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a las que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron las siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que el promotor sea quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. En el mismo sentido las sentencias del mismo Tribunal de veintiocho de enero de 1.994, tres y quince de octubre de 1.996, cinco de marzo de 2.001 y veinticinco de febrero de 2.004 .

La vigente Ley 38/1.999, de cinco de noviembre, de Ordenación de la Edificación ya define al promotor en el artículo 9 como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. El concepto es más amplio y preciso, pero el fundamento es el mismo, ser el titular de la construcción y quien prove de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución.

El arquitecto es el encargado de redactar el proyecto de construcción, con plena libertad y observancia de las disposiciones legales reguladoras de la construcción, asimismo le compete velar que la obra se ejecute con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto o, en su defecto, de conformidad con las ordenes cursadas en obra, y que la construcción ejecute el concreto proyecto aceptado y contratado, manteniendo sus formas, dimensiones, calidades y utilidad, respondiendo de la seguridad de la obra. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003 , las fases de trabajo de los arquitectos se concretan en: a) Estudio previo o fase preliminar. b) Anteproyecto, en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra. c) Proyecto básico, en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra. d) Proyecto de ejecución, en la que se desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos. e) Dirección en obra, constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico- facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de noviembre de 1996 dice que corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiese impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales. "La sentencia de 24 de febrero de 1997 expresa que la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida ... a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las ordenes oportunas correctoras de la labor constructiva...". El deber de vigilancia y control en la ejecución de la obra es destacado por la jurisprudencia, que recalca las obligaciones del arquitecto mas allá de la mera realización de los proyectos, haciéndole responsable por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles. En este sentido, además de las citadas, las Sentencias 7 de noviembre de 1989, 10 de noviembre de 1994, 18 de octubre y 19 de noviembre de 1996 y 29 de diciembre de 1998 .

El artículo 1591 expresamente hace respnsable al arquitecto si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección.

El contratista, con carácter general, desdobla su intervención en la obra en dos planos, uno técnico, como profesional de la construcción, y el económico, por cuanto como empresario coordina los factores o elementos de la producción, se relaciona con terceros por contrato (civil, administrativo o laboral) y se lucra con el resultado material de la obra, que constituye el objeto de su tráfico. Por eso, con arreglo a la expresada participación en el proceso de la construcción debe responder de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales.

Por último, el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986, de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La Sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo...". Finalmente la sentencia de 10 de julio de 2001 precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª. estudio y análisis del proyecto; y 2º dirección de la ejecución material de la obra.

QUINTO.- Atendida la naturaleza coincidente, aunque desde distintos puntos de vista y finalidad, los dos recursos de apelación formulados, en cuanto que ambos tienen por objeto el enjuiciamiento o valoración de un mismo hecho, cual es la aparición de humedades en el inmueble sito en los números NUM000 / NUM001 de la DIRECCION000 y NUM002 / NUM003 de la DIRECCION001 de Madrid, aunque luego diverjan en la determinación de cual ha sido la actividad profesional que las provoca y si ésta ha sido única o concurren varias de las que competen y han desarrollado los demandados. En consecuencia, debemos analizar de modo conjunto la prueba practicada a fin de alcanzar la conclusión jurídica que permita decidir dichos recursos.

Pues bien, de lo actuado se deducen los siguientes hechos acreditados:

Que con carácter previo al inicio de la construcción no se efectuó un estudio geológico del terreno, ni se contempló en el proyecto elaborado por el arquitecto D. Rodrigo ninguna medida o solución tendente a impermeabilizar los muros perimetrales o delimitadores del edificio.

Que iniciada ya la fase de ejecución, al proceder al vaciado del terreno, se apreció la existencia de agua, siendo entonces cuando el arquitecto D. Rodrigo ordenó la realización de catas en los muros con el fin de drenar y encauzar esas aguas a través de la creación de una cámara bufa, colaborando, al parecer, puesto que no ha quedado debidamente probado, una empresa especializada en la ejecución de sistemas de drenaje conducido a través de los muros y subsuelo de la edificación (se practica un enfoscado de los muros, sobre los que se coloca unas planchas o paneles especiales -membrana- dotadas de unos poros o pequeños agujeros -celdillas- que permiten la penetración o filtración del agua cuando sube el nivel freático, que cae entre los muros de hormigón a los canales de evacuación situados a lo largo del perímetro de aquéllos hasta ser conducida a la red de evacuación).

Que no obstante la elección de este sistema, cuando aún no habían transcurrido dos años desde la conclusión de la obra aparecieron importantes humedades que motivaron la intervención de los técnicos municipales de la Junta de Distrito y la emisión por D. Everardo del informe cuyo contenido hemos recogido en el fundamento de derecho segundo, letra e). Estos dos informes coinciden en considerar como causa de las humedades la falta de impermeabilización. Del dictamen elaborado por D. Arturo hay que destacar:

Que las manchas en los tabiques que delimitan la escalera se debe al agua filtrada por el muro, que sube por capilaridad.

Que las manchas existentes en otras zonas del edificio se puede pensar que proceden del subsuelo del terreno procedentes del nivel freático existente en la zona y no estar impermeabilizado adecuadamente el muro.

Que en el lado interior del muro se colocó una lámina de PVC (la naturaleza de la lámina o clase de material no ha quedado definitivamente determinada) recubierta de mortero, formando un recrecido en el mismo, lo que hace pensar que, una vez construido el muro, a través de alguna junta de hormigón mal sellada o por la existencia de algún poro en el muro de hormigón penetró agua, que se intentó recoger con la lámina y la realización de una canaleta con rejilla en el suelo, a fin de canalizar las aguas procedentes de esa filtración.

Que, en conclusión, las manchas de humedad existentes, tanto en la escalera de acceso al garaje, como de las existentes en el muro del sótano nº 1º y 2º y en los techos de los sótanos en la zona donde se encuentra la rampa de acceso, se deben a filtraciones de agua procedentes del trasdós del muro por la falta de una impermeabilización adecuada del muro de contención del sótano al tener el terreno un alto nivel freático que, por falta de una impermeabilización adecuada, penetra, provocando las manchas descritas, y que estas filtraciones se han potenciado al realizar las catas en los muros, perforándolos y provocando la oxidación de sus armaduras metálicas.

El arquitecto D. Benedicto , aunque de un modo más abstracto e impreciso, vino a coincidir en su dictamen con las conclusiones que obtuvieron los anteriores peritos, al concretar el origen de las filtraciones en el agua que contenía el propio terreno y posiblemente en deficiencias puntuales de ejecución de los muros de contención, verificándose el paso del agua a través de poros u oquedades de carácter puntual o filtraciones localizadas a través de las juntas del hormigonado. Las catas o aperturas realizadas por el Sr. Everardo potencian las filtraciones previamente existentes. Finalmente descartó que las anomalías se encuentren relacionadas con una incorrecta definición de proyecto (ya hemos señalado que en el proyecto no estaba previsto ningún sistema de impermeabilización).

El también arquitecto D. Armando efectuó un resumen o síntesis de los informes precedentes y atribuyó la responsabilidad de los desperfectos a la Comunidad de Propietarios por ausencia de mantenimiento y por las diferentes agresiones ejercidas sobre la lámina drenante.

SEXTO.- Una valoración de la prueba pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica, según se preceptúa en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con arreglo a las cuales el Tribunal no está obligado a someterse a las conclusiones que hayan podido obtener los distintos peritos que han intervenido en el procedimiento, pudiendo, en cualquier caso, conferir mayor relevancia en la decisión al que se presente más completo y objetivo para, puesto en relación con los demás medios de prueba, resolver la contienda; nos conduce a considerar como causa preponderante en la producción de las humedades la ausencia de un estudio y análisis previo de la composición y naturaleza del suelo sobre el que habría de erigirse la edificación, que incluyese el nivel freático de la zona y, una vez que aparecieron las vías de agua, la falta de una impermeabilización adecuada del muro de contención del sótano, cuya insuficiencia e inoperancia ha quedado de manifiesto a través de las ostensibles y persistentes filtraciones de agua, sin que se haya probado que las potenciales y puntuales deficiencias en la ejecución de los muros, cuya dirección en todo caso competía al arquitecto demandado, hayan superado el estadio procesal de la "mera posibilidad" alegatoria. Se debe rechazar la influencia en el origen o causa de las humedades de las calas ordenadas en el mes de abril de 1999 por el arquitecto D. Everardo , pues éstas, según manifestó éste en la vista que tuvo lugar en esta segunda instancia, no afectaron al muro de hormigón, sino sólo al material o lámina que lo tapaba, de modo que, siendo necesarias, sólo pusieron de manifiesto el origen de la filtración, mas no la causación, aunque, como efecto, por ellas penetrase mayor cantidad de agua. Lo que, conforme al sistema de drenaje adoptado, impide la penetración del agua es el muro, que no quedó afectado por las calas, pero no la lámina o membrana que favorece su caída para ser conducida a la red de saneamiento, que es sobre la que actuó el Sr. Everardo .

Asimismo tampoco resulta relevante el puntual colapso, que no se ha demostrado permanente, de la canaleta, pues las humedades que son consecuencia del vicio o defecto constructivo no se manifestaron en las superficies horizontales sino en la vertical de los muros. El agua penetra por el muro con independencia de que la canaleta estuviese obstruida. El mencionado colapso afecta a la canalización o conducción del agua que ya ha entrado en las estancias del edificio, no a la eficacia del sistema de impermeabilización aplicado. Todo ello con independencia de que por ninguno de los demandados se ha acreditado que se diesen precisas y documentadas instrucciones a las demandantes sobre las labores de mantenimiento que debían llevar a cabo en los canales de evacuación.

Atendida la naturaleza del defecto constructivo apreciado y los cometidos u obligaciones que competen al promotor, que es quien se beneficia con la ejecución de la obra, procura la puesta a disposición de los profesionales intervinientes de los elementos e informes necesarios y quien elige y contrata a la empresa constructora y a los técnicos, así como al arquitecto, sustancialmente en lo que atañe a los vicios del suelo (artículo 1591 del Código Civil ); consideramos que ambos deben responder solidariamente, dada la imposibilidad de deslindar y concretar la cuota imputable a cada uno en la aparición del vicio cuya reparación en forma específica se demanda, sin perjuicio de la atribución que entre ellos puedan realizar y de las acciones de repetición que, en su caso, se creyesen asistidos frente a terceros.

En el sentido expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las Comunidades de Propietarios demandantes.

El recurso de D. Rodrigo se rechaza.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las Comunidades demandantes no se hará imposición de las costas procesales causadas por el mismo respecto a Vimasa, debiendo soportar las costas procesales generadas respecto de los demás demandados y apelados cuya absolución se mantiene (D. Rodolfo y EGYP, S.A.), todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto de las costas causadas en la primera instancia por la intervención de Vimasa se estará a lo preceptuado en el artículo 394-1 .

Las costas procesales que ha causado el recurso interpuesto por D. Rodrigo le deberán ser impuestas por disposición imperativa del precitado artículo 398-1 .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Rodrigo contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2006 por el Sr. Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de esta Capital, en los autos de juicio ordinario nº 1127/04 y, asimismo, estimar, parcialmente, el también deducido por las Comunidades de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 / NUM001 , calle de la DIRECCION001 , números NUM002 / NUM003 y Garaje de la DIRECCION000 números NUM000 / NUM001 , de Madrid; resolución que CONFIRMÁNDOLA en sus pronunciamientos únicamente se REVOCA en el sentido de extender la condena a Promociones Inmobiliarias Villa de Madrid, S.A. (VIMASA),quien deberá llevar a cabo las obras de reparación en el modo en que se expresa en los dos primeros apartados del fallo de la sentencia solidariamente con el codemandado condenado D. Rodrigo .

Se imponen a D. Rodrigo y a VIMASA las costas causadas por la demanda en la anterior instancia con relación a su intervención procesal, y además a D. Rodrigo las causadas en ésta por su recurso desestimado.

Se condena a las Comunidades de Propietarios apelantes al pago de las costas causadas por su recurso respecto a los codemandados y apelados D. Rodolfo y EGYP, S.A., y no se hace imposición de las causadas por el recurso en relación a Promociones Inmobiliarias Villa de Madrid, S.A. (VIMASA), al ser estimado.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 709/06 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico