Sentencia Civil Nº 519/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 265/2008 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 265/2008

OPOSICIÓN ACUERDO ENTIDAD PÚBLICA Nº 189/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 519/08

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Oposición acuerdo entidad pública nº 189/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de

D. Juan Antonio y Dª. Flor , contra DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA

I L'ADOLESCENCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ACTORES

y la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de octubre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado y

contra el auto de 10 de diciembre del mismo año; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por Flor y Juan Antonio , representados por la procuradora Anna Mª Feixas Mir y confirmo la resolución dictada por la D.G.A.I.A. en fecha 15/02/07 y la dictada posteriormente de fecha 23/02/07.".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA LA SENTENCIA dictada por este Juzgado en los presentes autos nº 189/2007 en fecha 30/10/2007 , en el sentido de hacer constar que en el fundamento Jurídico Tercero, en su penúltimo párrafo donde dice "Por todo ello debe desestimarse la demanda", debe decir "Por todo ello debe estimarse la demanda" y así como en el fallo de la misma donde dice "DESESTIMO la demanda presentada por Flor y Juan Antonio representados por la Procuradora Anna Mª Feixas Mir y confirmo la resolución dictada por la D.G.A.I.A. en fecha 15/02/07 y la dictada posteriormente de fecha 23/02/07" debe decir "ESTIMO la demanda presentada por Flor Juan Antonio representados por la Procuradora Anna Mª Feixas Mir y dejo sin efecto la resolución dictada por la D.G.A.I.A. en fecha 15/2/2007 y la dictada posteriormente de fecha 23/2/07, manteniéndose el resto."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre la DGAIA la resolución de primera instancia que ha estimado la demanda en la que se planteó la oposición a las resoluciones en las que apreciando la situación de desamparo del menor Juan Manuel , asumía su tutela y acordaba su retención hospitalaria por resolución de fecha 15 de febrero de 2007, y la posterior de fecha 23 de febrero de 2007, en la que acordaba su ingreso en el centro residencia La Inmaculada.

Alega en su escrito de recurso que la sentencia recurrida se limita a dirimir si han habido malos tratos al menor, cuando el Juzgado con competencia penal que sigue las correspondientes diligencias es el que debe valorarlo, sin que en la sentencia hoy recurrida se haya motivado si el menor Juan Manuel se encontraba en una situación que motivara la resolución de desamparo.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso planteado, postura procesal no contemplada en la actual LEC de 2000, y que debe entenderse como impugnación de la sentencia, y aduce que si bien no se han probado los malos tratos al menor, la madre sufre importantes carencias personales que derivan en importantes deficiencias en el cuidado y atención del menor, que en tanto no sean superadas debe mantenerse al menor en situación de desamparo hasta que pueda asegurarse su retorno al núcleo familiar con todas las garantías.

La representación de la Sra. Flor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El desamparo es aquella situación de hecho, querida o no, que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes para la guarda de los menores, situación caracterizada por la privación de la asistencia o protección moral y material necesarias lo que dará lugar, de forma automática a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia da los padres biológicos.

El artículo 2 de la Llei 37/1991, de 30 de diciembre , sobre medidas de protección a los menores, establece que se considera que el menor está desamparado:

a) cuando faltan las personas a las cuales por ley les corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas personas están imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con grave peligro para el menor;

b) cuando se aprecie cualquier incumplimiento o ejercicio inadecuado de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, y;

c) cuando el menor presente signos de maltrato físico o psíquico.

En el presente caso la Juzgadora a quo valoró en mayor medida la posible situación de maltrato del menor Juan Manuel , pues en tal causa de desamparo se apoyó la demandada para acordar el inicio del expediente que derivó en la resolución a la que se opuso la parte actora, si bien también se tuvo en cuenta la situación general del menor y los cuidados dispensados por su madre, en especial, y la relación paternofilial que mantienen Juan Manuel y su padre el Sr. Juan Antonio , como no podía ser de otra manera, si bien la prueba practicada se centró en las ocasiones en que Juan Manuel había tenido algún rasguño u otros accidentes. También se planteó los cuidados e higiene que recibía, y se aportó informe del psicólogo Sr. Donato , quien compareció en la Vista, e informó sobre la personalidad y situación familiar de la Sra. Flor .

Todas las pruebas practicadas han sido valoradas por la Juzgadora "a quo" para dictar la resolución hoy recurrida, sin que sea necesaria la redacción en un análisis pormenorizado de todas las pruebas practicadas, según reiterada doctrina jurisprudencial.

TERCERO.- Por todo ello y analizando el supuesto en concreto que se presenta en este caso, teniendo en cuenta que la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 20 de diciembre de 1990, prioriza el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen, y la declaración de Naciones Unidas sobre los principios jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños mantiene idéntico criterio. Así como que en el artículo 8 de la Convención se reconoce el derecho del niño a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas, añadiendo el artículo 9 que "Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". Principios que se reflejan en los artículos 10, 18, 19 y 20 de la Convención, e igualmente, en la Exposición de Motivos del Convenio suscrito en la Haya el 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, ratificado por España, y que se inspira en los principios consagrados en la Convención de los Derechos del niño, que se reconoce que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión y se recuerda que cada Estado debería tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen.

Siguiendo pues el anterior criterio debe concluirse en el presente caso que las circunstancias concurrentes y el cierto descuido de la madre hacia el menor Raúl no es de tal entidad que determine la separación de la familia de origen , por lo que debe priorizarse el mantenimiento del menor en su familia natural. Se tiene en cuenta que la Sra. Flor ha pasado una época difícil por su separación matrimonial, y las circunstancias en que esta se produjo, el posterior fallecimiento de su madre, que junto con su padre, le ayudaban en el cuidado de los dos hijos, uno de corta edad, Juan Manuel , y el otro con una importante disminución; constando al mismo tiempo que ha realizado el tratamiento psicológico que se le recomendó por los profesionales, y aún continúa.

Por todo ello se desestima el recurso planteado, y se acuerda la realización de un seguimiento por parte de la DGAIA, a través de los organismos correspondientes, así como la fijación del plan de mejora a la Sra. Flor a fin de que vaya superando en lo posible, su actuación en la protección de su hijo Juan Manuel .

CUARTO.- No se hace especial declaración acerca de las costas causadas en esta alzada, de conformidad a lo previsto en el art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DGAIA contra la sentencia dictada en fecha treinta de octubre de dos mil siete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, integrándola en el sentido de acordar que la DGAIA realice un seguimiento de la situación del menor Juan Manuel , a través de los organismos correspondientes, así como la fijación de un plan de mejora a la Sra. Flor a fin de que vaya superando en lo posible, su actuación en la protección de su hijo Juan Manuel , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.