Sentencia Civil Nº 519/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 732/2007 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00519/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7038003 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 732 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 17 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID

De: Yolanda

Procurador: JOSE MANUEL DORREMOCHEA ARAMBURU

Contra: PROMOCION DE ACTIVIDADES URBANAS Y SERVICIOS ADMINISTRATIVOS S.A.

Procurador: MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Declaraciones y Condenas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Promociones de Actividad Urbanas y Servicios Administrativos, S.A., y de otra, como demandado-apelante Doña Yolanda .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16, de Madrid, en fecha 30 de abril de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz en nombre y representación de Promociones de Actividades Urbanas y Servicios Administrativos, S.A., contra Doña Yolanda , representada por el Procurador Don José Manuel Dorremoechea Aramburu, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la parte actora la suma reclamada de treinta mil cincuenta euros (30.050 €), más el interés legal del dinero devengado por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la LEc . Todo ello haciendo expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de octubre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día doce de noviembre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Dª. Yolanda , demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez Sustituto de 1ª instancia nº 16 de Madrid con fecha 30 de abril de 2.007, estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora y hoy apelada Promociones de Actividades Urbanas y Servicios Administrativos S.A., denunciando como motivos de apelación, infracción del art. 217 de la L.E.C . sobre la carga de la prueba e incongruencia de sentencia, inexistencia de contrato de mediación o corretaje y nulidad del contrato o de sus cláusulas por abusivas.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora hoy apelada exponía, que estando la demandada interesada en la venta de la vivienda de su propiedad sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, formalizó con fecha 6 de febrero de 2.004 una "Nota de encargo para Cliente Especifico" en la que le autorizaba para realizar en su nombre cuantas gestiones estimara oportunas para dicha venta con D. Adolfo y Dª Susana , clientes captados por ella, por el precio de 781.316 euros, siendo el importe de sus honorarios, si la venta se llegaba a formalizar, de 30.050 euros iva incluido, equivalente al 3,3% del precio de venta. Que la venta tuvo lugar a las personas mencionadas siéndole comunicada y aunque inicialmente la demandada accedió al pago de los honorarios pactados, fue dando largas por lo que tuvo que reclamarlos por medio de Letrado sin que llegase a un acuerdo. Que por todo ello reclamaba el importe de sus honorarios o para el caso de que el precio de venta del piso hubiera sido inferior el 3,3% del mismo.

La demandada se opuso alegando, que era propietaria del precitado piso junto con su hermano, y que desde el mes de diciembre de 2.003 había venido anunciando su venta, llegando a pedir 130.000.000 pts., para luego ir rebajando el precio, encargándose igualmente de promocionar la venta su vecino D. Carlos José por precio de 725.000 euros mas acorde a la realidad del mercado. Que como consecuencia de esa publicidad, en fechas anteriores al 6 de marzo de 2.004, fue la actora la que se puso en contacto con ella, diciéndole que tenía unos clientes a los que llevó ese día a ver el piso, al mismo tiempo que le puso a la firma el documento de Encargo de venta redactado unilateralmente, en el que figuraba el precio de 781.316 euros y el importe de los honorarios que reclama, precio que era el que pedía un año antes. Que en todo caso dicho documento no puede en modo alguno ser tenido como un contrato de mediación porque no faltan las notas de la consensualidad y la bilateralidad. Que además esa ha sido la única actuación de la inmobiliaria cuya única pretensión era cobrar unos honorarios sin importarle las condiciones de la venta. Que efectivamente el piso se vendió a los referidos "clientes", otorgándose mas adelante la correspondiente escritura publica, sin que fuera cierto que comunicara a la actora la venta ya que esta se hizo tras contactar D. Carlos José con los compradores y por un precio inferior. Que la cláusula de abono de honorarios a la actora, que figura en la Nota d Encargo es nula radicalmente por abusiva, ya que obliga a la demandada a pagar comisión a los compradores sea cual sea el precio y la actividad de la actora.

El Juzgador de instancia estimó la demanda.

TERCERO.- Ningún tratamiento o comentario merece la primera de las alegaciones del recurso, por cuanto en ella, la apelante no combate la sentencia, sino que se limita a desarrollar doctrinalmente el principio de "seguridad jurídica".

En la segunda que titula "Tantum devolutum quantum apellatum" la apelante no denuncia, como parece anunciar, un exceso del Juzgador de instancia en la resolución de las cuestiones debatidas en primera instancia, sino que se limita a reproducir el relato de hechos de su contestación a la demanda, por lo que tampoco merece tratamiento alguno.

Es en el resto de las alegaciones donde realmente se contienen los motivos de disconformidad con la sentencia dictada. En la tercera se denuncia infracción del art.217 de la L.E.C . por cuanto, según se expone, yerra el Juzgador de instancia cuando afirma que no hay prueba acreditativa de que la venta se hizo por precio inferior al del encargo; invierte la carga de la prueba, porque obliga a la demandada a probar cual fuera el precio realmente pagado para determinar el importe de los honorarios de la actora, cuando ni hay cláusula en el contrato que los fije en el 3,3%, ni los 30.050 euros exigidos corresponden al 3,3% del precio de venta fijado. En la cuarta, brevemente se limita a insistir en que no estamos en presencia de ningún contrato de mediación o corretaje. Y en la quinta también insiste en la nulidad de la cláusula de honorarios por contravenir lo dispuesto en la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Para la resolución del presente recurso, lo primero que ha de fijarse es cual sea la naturaleza jurídica del controvertido documento nº 2 "Nota de encargo para cliente especifico" que se acompaña a la demanda y sirve de base para la reclamación interpuesta. El referido documento dice así:

"Mediante la presente el abajo firmante D. Dª. Yolanda , con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM000 teléfono NUM001 y provista de D.N.I. nº--------como propietario del CHALET sito en MADRID, calle DIRECCION000 Nº NUM000 , autorizo a PROMOCION DE ACTIVIDADES URBANAS Y SERVICIOS ADMINISTRATIVOS (PRAUSA), para que en mi nombre realice cuantas gestiones estime oportunas, para llevar a efecto la venta del CHALET de mi propiedad, referido anteriormente al cliente presentado por PRAUSA D. Adolfo Y Dª. Susana .

La venta ahora encomendada PRAUSA, deberá ajustarse a las siguientes condiciones:

A) Precio para la propiedad: 781.316 € (130.000.000 pts.)

B) Honorarios PRAUSA: 30.050 € (iva incluido) (5.000.000 pts.)

c) Precio venta al publico: 811.366 € (135.000.000 pts.)

Comprometiéndome formalmente a abonar a PRAUSA en concepto de honorarios por su intervención en la compra-venta la cantidad de treinta mil cincuenta euros siempre y cuando la misma se realice en el cliente referido anteriormente.

PROMOCION DE ACTIVIDADES URBANAS Y SERVICIOS ADMINISTRATIVOS queda autorizada expresamente para percibir cantidades a cuenta del precio en concepto de señal.

Y para que conste, firmo la presente autorización.

En Madrid a 6 de marzo de 2.004

(figura la firma de la demandada)

Aunque el Juzgador de instancia diga que no se trata de un contrato de mediación, sino de una nota de encargo, de los precitados términos se desprende, contraria y claramente, que estamos en presencia de un autentico contrato de mediación.

Como tiene reiteradamente declarado el T.S. en sentencias como la de 28 de septiembre de 2005 que a su vez recoge la de 14 de mayo de 2001 "los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes (SS. 26 enero 1994; 24 febrero y 13 noviembre 1995; 18 febrero, 18 abril, y 21 mayo 1997, y 7 julio de 2000 , entre otras), pues para la calificación, que constituye una labor insertada dentro de la interpretación (SS. 30 mayo y 15 diciembre 1992 y 9 abril 1997 ), habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras Sentencias las de 20 febrero, 4 julio y 30 septiembre 1991; 10 abril, 20 y 23 julio 1992; 26 enero y 25 febrero 1994, y 9 abril 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (S. 22 abril 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato (S. 4 julio de 1998 ).

De otra parte mientras que según el T.S. los encargos de venta no suponen efectivos mandatos para llevar a cabo actos de riguroso dominio, pues lo único que facultan es a realizar actividades de localización de posibles compradores y mediar entre estos y los futuros vendedores, con lo que el hecho de concurrir estas gestiones previas no conducen a tener que decretar que con ellas se generó efectiva venta, como tampoco si el intermediario percibe algún dinero como arras o señal, ya que esta situación no implica perfección de un contrato para el que se carece del necesario poder (sentencias de 19-10-1993 y 7-3-1994 ) (S.T.S. 22 de mayo de 1998 ); en el contrato de mediación o corretaje, que constituye un contrato atípico, consensual, bilateral, y aleatorio, que se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros contratantes sobre un objeto determinado contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio (STS de 2 de octubre de 1999 ), estando supeditado el devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso (SSTS de 26 de marzo de 1991, 19 de octubre de 1993, 30 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero de 1996, 30 de abril de 1998 y 21 de octubre de 2000, 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ).

Pues bien, en el presente caso, los términos del precitado documento contienen todos los elementos necesarios para ser calificado como un autentico y verdadero contrato de mediación. Aunque el encabezamiento diga "Nota de encargo" su contenido revela que se trata de un contrato de corretaje. En él, la demandada, autoriza (y presta por tanto su consentimiento, que luego ratifica mediante su firma) a la actora a que realizar cuantas gestiones estime oportunas para la venta del chalet de su propiedad por la cantidad de 811.366 euros en este concreto caso a D. Adolfo y Dª. Susana , que es lo que constituye, como decíamos, el objeto o esencia de este contrato, es decir, la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de los futuros contratantes, tendentes a la venta del concreto inmueble que se señala, propiedad de la demandada; e igualmente se precisa en el mismo, el compromiso de esta, de satisfacer a la actora una retribución concreta (30.050 euros iva incluido), para el supuesto de que dicho ulterior contrato (la venta) llegase a perfeccionarse, lo que tuvo lugar según reconoce la propia demandada por escritura publica de 29 de abril de 2.004, si bien por el precio de 600.000 euros y no por el que figura en dicho documento.

Es claro por tanto que el contrato se perfeccionó y por ello la actora tiene derecho a percibir el correspondiente premio o retribución por sus servicios. Pero llegados a este punto, la cuestión es determinar si la actora tiene derecho a percibir retribución y cual deba ser el importe de esta. La apelante insiste en primer termino en que en el contrato se fija esta en 30.050 euros, sobre la base de un precio de venta 811.366 euros, sin precisar porcentaje alguno, y en segundo lugar en que, en todo caso, dicho pacto o cláusula es nula porque es abusiva y exorbitante y por ello conculca el art. 10 bis de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que impone a la demandada la obligación de pagar por el mero hecho de que el chalet se haya vendido a las personas que en el contrato de mediación se mencionan, cuando ninguna otra actividad ha desarrollado.

Ambos reproches deben ser rechazados. En lo que se refiere al derecho es claro que perfeccionado el contrato al haberse consumado la venta del chalet a las personas designadas en el contrato de mediación, que fueron presentadas a la demandada por la actora, tiene esta en correspondencia derecho al percibo de sus honorarios, hayan sido o no simples o complicadas las gestiones que para ello hubiera tenido que hacer. Y no puede sostenerse por ello que dicha cláusula es nula y contraviene el precitado art.10 bis de la L.D .C.U. El citado precepto antes de la reforma de dicha Ley por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dada la fecha de celebración del contrato efectivamente consideraba abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se consideraran cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley", pero igualmente decía que "El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato", pero en el presente caso La Sala asume los acertados argumentos del Juzgador de instancia para rechazar la precitada denuncia, limitándose por ello a añadir que al margen de que la contratación entre particulares se rija por el principio de autonomía de la voluntad del art. 1.255 del C.C ., y de que estas sean libres para aceptar o rechazar una propuesta de un contrato o todas o algunas de sus cláusulas, no se entiende la razón por la que ha de considerarse abusiva y por ello radicalmente nula la cláusula que establece el precio o retribución de la mediadora, que es precisamente la contraprestación a la que tiene derecho por su trabajo, por lo que dicha cláusula no es que produzca desequilibrio entre los contratantes, sino que precisamente las equilibra.

CUARTO.- Cuestión distinta es cual deba ser el importe o cuantía de la retribución. La actora sostuvo que de no accederse a su petición inicial de 30.050 euros, se fijara esta en el 3,3% del real precio de venta, por cuanto dicha cantidad corresponde a dicho porcentaje, y el Juzgador de instancia estimó su petición principal inicial. La apelante denuncia que al admitir dicha petición el Juzgador de instancia no solo invierte la carga de la prueba porque obliga a la demandada a acreditar un hecho negativo cual es que la venta se hizo por un precio superior al consignado en la escritura publica de compraventa cual fue el de 600.000 euros, como se desprende de la sentencia cuando en el ultimo párrafo del fundamento jurídico tercero dice"....la parte demandada no ha aportado ningún documento de los que sin duda se encuentran a su disposición para acreditar que la compraventa se llevó a cabo en un precio de 600.000 euros..." ; y de otra parte denuncia que no hay ninguna cláusula del contrato que fije la comisión en un porcentaje del 3,3% del precio de venta.

También deben decaer dichas alegaciones. No hay ninguna inversión de la carga de la prueba. Conforme al art.217 párrafos 2º y 3º de la L.E.C . "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", e "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior " con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes, y en el presente caso a la actora le bastaba con probar que el chalet de la demandada se había vendido, y que se había vendido a las personas por ella presentadas, por lo que tenia derecho a los honorarios pactados, siendo de carga de la demandada acreditar no solo lo contrario, sino que en ultimo caso el precio de venta no había sido el del contrato de mediación. Y como afirma el Juzgador de instancia, no lo ha hecho pudiendo aportar no solo con base en el precitado precepto, sino también en la doctrina de la facilidad probatoria la escritura publica acreditativa de que efectivamente el precio de venta fue de solo 600.000 euros.

Es por lo expuesto por lo que debe decaer el recurso.

QUINTO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu en nombre y representación de Dª Yolanda , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez Sustituto de 1ª instancia nº 16 de Madrid, con fecha 30 de abril de 2.007, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 732/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico