Sentencia Civil Nº 519/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 278/2008 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00519/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 278 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a cinco de octubre del dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Verbal 143/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante D. Evaristo , de otra, como apelada-demandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., representada por la Procuradora Da MARÍA RODRÍGUEZ PUYOL, y como apelada-demandante DA Esmeralda , sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento VERBAL nº 143/2007 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2007 , cuyo fallo dice: "Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por DON Evaristo y DOÑA Esmeralda ; contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. (actuando por medio de DOÑA MAGDALENA CORNEJO BARRANCO), absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por D. Evaristo , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, se presentó escrito de oposición por la demandada.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 de septiembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.-La sentencia de 10 de octubre de 2007 desestima la demanda en su integridad, en los términos reseñados en el segundo antecedente de la presente resolución, estableciendo que tras otorgarse contrato de suministro de línea ADSL, entre D. Evaristo y Telefónica, que operaría a través de un kit auto instalable, alega D. Evaristo que el Kit tenía avería y no pudo ser instalado, por lo que solicitó la resolución del contrato, no se ha propuesto prueba referida a la entrega de un kit defectuoso, se admite por la demandada la resolución del contrato con efectos al 8 de noviembre de 2005, y de la documental se colige que los recibos por cuotas de la línea ADSL fueron descontados en posteriores recibos a D. Evaristo . Ante el impago por D. Evaristo de los recibos de línea básica universal, Telefónica resolvió el contrato quedando D. Evaristo sin línea, no se ha propuesto prueba sobre el pago de línea básica, ni la emisión de recibos por este concepto posteriores a la resolución contractual, no se ha propuesto prueba alguna sobre los daños morales y materiales solicitados en la cantidad de 900 euros, no consta relación contractual alguna entre Da. Esmeralda y Telefónica. En relación a D. Evaristo y ante la admisión de la resolución de los dos contratos de línea básica y ADSL (satisfacción extraprocesal y parcial carencia sobrevenida de objeto) el actor no ha propuesto y, por lo tanto, no acredita, haber abonado hasta su resolución las cuotas de línea básica, por lo que no pueden prosperar los apartados C) y D) de la demanda. No se acreditan los daños materiales presuntamente sufridos por la falta de línea básica y por el no funcionamiento del ADSL y, de igual modo, en cuanto a los morales. En cuanto a Da Esmeralda no se acredita relación negocial con Telefónica, por lo que no concurre legitimación "ad causam" de la primera, y si entendiéramos que la responsabilidad es extracontractual no se han propuesto medios de prueba del daños materiales y morales.

2.-El recurso de apelación formulado por el demandante D. Evaristo , se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.-Por la parte demandada no se impugnó el hecho alegado por esta parte de que el Kit entregado estaba averiado. Si bien la demandada manifestó que descontó los recibos de línea ADSL, esto lo hizo en el mes de agosto de 2006, cuando con fechas 1 y 14 de diciembre de 2005 se le habían remitido dos fax en los que se le pide la baja del citado Kit, y sin embargo lo siguen cobrando hasta el 10 de agosto de 2006, de lo que se deriva la mala idea de la compañía que decide descontar estos recibos una vez que esto pasa al Juzgado. La demandada alega que me cortó la línea telefónica por no pagar la línea individual, y la sentencia dice que no se prueba la emisión de recibos de periodos posteriores a la resolución contractual. Pues bien, con fecha 20 de enero de 2006 se efectuó un ingreso por importe de 46,50 euros (línea básica y teléfono domo por dos meses), la demandada corta la línea el 13 de enero de 2006 y al recibir el indicado importe me la vuelven a dar por unos días y la vuelven a cortar el 14 de febrero de 2006, por lo que queda en evidencia la intención de la empresa de querer seguir cobrando un kit que se dio de baja el 1/12/05. Desde que cortan la línea siguen emitiendo recibos y pretenden cobrarlos cuando la línea ya se la han dado a otra persona; y me envían cartas, por medio de abogados, para intimidarme, pretendiendo cobrar por un servicio inexistente desde el 14 de febrero 2006, por lo que me deben dinero, pues pagué dos meses de línea y sólo la tuve unos días.

2.2.- En cuanto al daño moral queda acreditado por la conducta ilícita de Telefónica al querer cobrar por un Kit durante 7 meses, pese a saber que no funciona y haber solicitado la baja mediante fax, al cortar la línea pese a haber pagado dos meses y seguir emitiendo recibos por algo que no existe y que ya han dado a otra persona. Los daños morales, aunque no se puedan demostrar mediante parte médico, se pueden perfectamente constatar, por todos los inconvenientes que toda esta actitud ha supuesto, las explicaciones que he tenido que dar, en todos los ámbitos, por no disponer de línea telefónica, y los problemas ya relacionados en anteriores escritos. Mi esposa, en régimen de gananciales, es parte en el contrato por cuanto los recibos se han pagado en una cuenta en la que los dos somos titulares.

2.3.- Se imponen las costas a esta parte, sin entender porqué mis pretensiones han sido rechazadas.

Y con base a los citados motivos, solicita la revocación de la sentencia, y se dicte otra por la que se estimen mis pretensiones.

3.-Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, el mismo, se ha de entender, aunque no se reseñe de manera expresa, tiene por fundamento el entender el apelante se ha producido un error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, que conlleva una infracción 217 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al respecto, se ha de indicar que como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5; 21/1993, de 18 de enero, F. 3; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2; y 152/1998, de 13 de julio, F. 2 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" (STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

TERCERO: Con los presupuestos establecidos en el anterior fundamento, se ha de concluir que la valoración de las pruebas, y las conclusiones a las que se llega en la sentencia objeto del presente recurso, se han de mantener.

En primer lugar, por cuanto en la sentencia de instancia se llega a la conclusión de haberse acreditado la suscripción de un contrato de suministro de línea ADSL entre el apelante y Telefónica, sin que conste que el Kit auto instalable estuviera averiado, sin que tal hecho se pueda tener por acreditado porque se trate de un hecho no controvertido, siempre y cuando como se puede comprobar en el soporte audiovisual, en la contestación a la demanda en el acto del juicio (artículo 443 Ley de Enjuiciamiento Civil ) no se reconoce que el Kit estuviera averiado, sino que de no saber instalarlo el usuario debía de pagar los honorarios del correspondiente instalador, es decir, en ningún caso existe un reconocimiento por la demandada de la entrega de un producto defectuoso; en consecuencia, no nos encontramos ante un supuesto del artículo 281.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , y de conformidad al artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil al demandante correspondía la carga de la prueba de los defectos que se alegaban.

Por el contrario, sí se acredita, por haberse reconocido por la demandada, que la solicitud de baja tuvo efectividad el 8 de noviembre de 2005, lo que se corrobora por la factura del documento del folio 26 de las actuaciones, y que las cuotas de ADSL fueron descontadas en posteriores recibos, así en el correspondiente al mes de abril de 2006 (folio 16 de las actuaciones), y se corrobora por el escrito remitido por Telefónica a la Junta Arbitral de Consumo de Pontevedra, con fecha de entrada de 2 de marzo de 2006 (folio 11 de las actuaciones), documentos que fueron aportados por los actores.

En consecuencia, pese a las alegaciones en el recurso de apelación de haberse dado de baja en diciembre de 2005, se acredita que los efectos de la misma son anteriores.

En cuanto al servicio de línea básica, sólo consta el pago que se alega por importe de 46,50 euros, mediante ingreso en la entidad BBVA el 20 de enero de 2006 (folio 12 de las actuaciones); sin embargo, el indicado ingreso se corresponde al importe aproximado de la factura de 7 de noviembre de 2005 por la cantidad de 46,81 euros (folio 16 de las actuaciones).

No consta el pago de la línea básica de los meses de diciembre de 2005, enero y febrero de 2006, pese a que en los citados meses se produjeron consumos (folios 20 a 25 de las actuaciones).

Por todas estas consideraciones se acredita la resolución del contrato de ADSL con efectos de 8 de noviembre de 2005, con la posterior regularización de cuotas, así como la resolución del contrato de línea básica por el impago de cuotas, que son las conclusiones a las que se llegan en la sentencia de instancia, y que se han de reiterar en esta alzada, en cuanto a la desestimación de los apartados A, B, C y D de la demanda.

CUARTO: De conformidad a las conclusiones del anterior fundamento, no procederá la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando a los efectos del artículo 1124 Código Civil quien reclama, en primera instancia los demandantes y en esta alzada el apelante, dejaron de cumplir lo que a ellos les incumbía, cual es el pago de las cuotas por la línea básica, y es doctrina reiterada que quien reclama ha de haber cumplido lo que le incumbía, pues de lo contrario ha de aceptar las consecuencias de tal incumplimiento (SSTS 31 de diciembre de 1997, 16 de noviembre de 1998 y 15 de julio de 1999 , entre otras muchas). Y sin que puedan traerse a colación los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984 de 19 Julio (general para la defensa de consumidores y usuarios), en la redacción anterior al RDLeg 1/2007, por cuanto, se ha de reiterar, no se acredita el incumplimiento de la demandada-apelada, y sí el previo incumplimiento del apelante-demandante.

A su vez, por cuanto respecto de la indemnización de daños y perjuicios, a los efectos del artículo 1106 Código Civil , que por lo general tienen un contenido patrimonial, si bien también puede ser personal o moral, como se admite la jurisprudencia (STS 31 de mayo de 2000 ), en primer lugar, para que procedan se requiere que se acredite la responsabilidad por incumplimiento, lo que no se acredita respecto de la demandada-apelada y, a su vez, sobre todo los patrimoniales, requieren la oportuna prueba por parte de quien los reclama, en el supuesto del presente recurso, la misma correspondía a los actores, a los efectos del artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , y como se deriva del soporte audiovisual, los daños que los actores fijaron en el acto del juicio, se ceñían a la imposibilidad de concertar operaciones mercantiles de compraventa por vía telefónica, la presencia en el piso de una persona que precisaba del servicio telefónico, desplazamientos, etc., sin que se haya aportado prueba alguna para acreditar tales alegaciones.

En cuanto a las alegaciones respecto de la demandante Da Esmeralda , el recurso lo firma D. Evaristo , por lo que la citada se aquietó con la sentencia de instancia, por lo que no pueden ser objeto de la presente alzada las consideraciones que se realizan respecto de la misma; a su vez, se ha de reseñar, no consta en las actuaciones ni el matrimonio, ni que se rija por el régimen de sociedad de gananciales, ni que la cuenta donde se cargaban los recibos la titularidad correspondiera a ambos. En todo caso, de entenderse que los datos que se reseñan en el recurso son ciertos, y que en contra de lo establecido en la sentencia de instancia Da Esmeralda tiene legitimación "ad causam" a los efectos del artículo 10 Ley de Enjuiciamiento Civil , las pretensiones de la misma también deberían ser desestimadas, por las mismas razones que son desestimadas las de D. Evaristo .

Por las consideraciones del presente y anteriores fundamentos procede desestimar el recurso de apelación, confirmando en su integridad la sentencia apelada.

QUINTO: En cuanto a la alegación referida a las costas, si las hubiere, respecto de las de primera instancia, a los efectos del criterio de vencimiento del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de corroborar el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia. En cuanto a las costas de esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación, y de conformidad al artículo 398.1 con relación al artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2007 , y debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, con condena al apelante en las costas de la presente alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.