Sentencia Civil Nº 519/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 597/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00519/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 597/09

Asunto: ORDINARIO 334/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.519

En Pontevedra a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 334/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 597/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: GALLEGA DE REHABILITACIÓN Y MONTAJES SL, representado por el procurador D. SUSANA TOMAS ABAL y asistido por el Letrado D. CRISTINA ROMA BALSEIROS, y como parte apelado- demandante: D. Gumersindo , representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. MANUEL TORRES SALAZAR, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 5 mayo 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda deducida por la representación procesal de DON Gumersindo y en consecuencia declaro la nulidad de los acuerdos adoptados por la sociedad GALLEGA DE REHABILITACIONES Y MONTAJES, SL en la junta general ordinaria celebrada el día 30 de junio de 2008, con imposición a la sociedad demandada del pago de las costas del proceso."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Gallega de Rehabilitaciones y Montajes SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintinueve de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los acertados fundamentos de la resolución de instancia que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, y además

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales solicitando la nulidad de los adoptados en la junta general ordinaria celebrada el día 30 de junio de 2008, al considerar que se ha vulnerado el derecho de información del participe demandante cuando la propia sociedad ha obstaculizado mediante la no entrega de la documentación contable solicitada, la labor del auditor de cuentas nombrado por el Registrador Mercantil a instancia del actor, precisamente para fiscalizar las cuentas anuales del ejercicio 2007 cuya aprobación se incluía en el orden del día de la Junta en cuestión.

Contra dicha sentencia se alza la sociedad demandada alegando que el demandante nunca invocó la ausencia del informe del auditor designado, así como que dicho informe no se incluía como asunto o tema en el orden del día, mientras que considera que el demandante vio colmado su derecho de información al recibir el día 19 de junio toda la documentación que solicitó, que ya se puso a su disposición en anterior Junta de 7 de mayo de 2008 . Por último señala que las cuentas pueden aprobarse igualmente aunque no esté confeccionado el informe. Impugna también el pronunciamiento sobre costas al considerar que se trata de una cuestión de hecho y de derecho dudosa.

SEGUNDO.- Los primeros motivos de impugnación carecen de amparo jurídico. Ni el demandante estaba obligado de invocar la ausencia del informe del auditor como presupuesto de su impugnación, ni la relevancia de dicho informe deriva de que se incluya o no en el orden del día para ser examinado. Nada tiene que ver la relevancia del informe del auditor designado en función del art. 205.2 LSA , en relación con el derecho de información del socio, con su inclusión o no en el orden del día de la junta general. Dicho informe, como veremos, debía haberse emitido antes de la celebración de la Junta para completar el derecho de información del demandante, sin que resulte necesario, ni legalmente exigible, la inclusión del examen de dicho informe en el orden del día para su toma en consideración. Se trata de una alegación carente del más mínimo amparo jurídico.

TERCERO.- El hecho de que al demandante se le entregara la documentación referente a las cuentas anuales no elimina la necesidad del informe del auditor de cuentas designado precisamente para auditar, de forma profesional e independiente, las cuentas del ejercicio 2007. Precisamente porque el solicitante considera para la formación de su opinión sobre la materia el auxilio de un técnico experto en contabilidad, como prevé la LSA en el art. 205.2 LSA .

El nombramiento por el Registrador Mercantil del auditor de cuentas previsto en el art. 205.2 LSA está funcionalmente conectado con el derecho de información del socio, y más concretamente con el derecho de información invocable en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior en junta general. La cuestión a dilucidar es si cualquier contratiempo en la emisión del informe contable por parte del auditor, de forma que no ha sido emitido, o supuesto asimilable, al tiempo de celebrarse la junta general, provoca per se la nulidad del acuerdo que aprueba las mencionadas cuentas.

La SAP Pontevedra, sección 1ª, 19 de mayo de 2008 , señala que:

"En el plano normativo referido a las sociedades mercantiles, en el art. 86 de la LSRL , relativo al derecho del socio al examen de la contabilidad en materia de cuentas anuales, se recoge la facultad de cualquier socio, a partir de la convocatoria de la Junta General, de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión, y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas, así como también, durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el derecho del socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital de examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, sin perjuicio del derecho de la minoría al nombramiento de un auditor de cuentas con cargo a la sociedad, facultad ésta última que, en relación a las sociedades que no están obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, encuentra su concreción en el art. 205-2 de la LSA (por remisión del art. 84 de la LSRL ) y arts. 359 y 360 del RRM, en el sentido de que los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Registrador Mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubiesen transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

De ahí que, de manera incuestionable, quepa colegir que la facilitación del informe de auditoría sobre las cuentas anuales forma parte del derecho de información del socio; por lo demás, de carácter fundamental, en cuanto complementario del de voto, del que no puede ser privado arbitrariamente el socio, de suerte que el respeto a este derecho actúa como requisito esencial para la validez de los acuerdos sociales de la Junta y su vulneración, consecuentemente, puede llegar a acarrear la nulidad del acuerdo adoptado de aprobación de las cuentas anuales a que el informe de auditoría se refiera (en tal sentido, cabe citar las sentencias del TS, de fechas 14-11-1994, 21-10-1996, 22-3-2000, 26-3-2001 y 26-9-2001 ).

Ahora bien, para que pueda tener lugar el efecto anulatorio del acuerdo por falta de disponibilidad por el socio de tal clase de documentación es preciso que el informe de auditoría tenga existencia o que su inexistencia sea reprochable a los administradores-representantes de la sociedad.".

La STS 1 de abril de 2008 , marcando esa misma línea, establece:

"Obviamente, la sentencia no ha podido infringir el artículo 205 LSA , pues el auditor fue nombrado y no pudo emitir informe ante la negación de información por parte de los administradores sin que se suscite cuestión respecto de ello, ....".

La SAP de Córdoba, Sección 3ª, 12 de diciembre de 2007 refleja la jurisprudencia mayoritaria al señalar que el control externo sobre la contabilidad empresarial que supone la auditoría de cuentas, que sustituye al fallido sistema de control interno que suponían los accionistas censores de cuentas de la legislación societaria anterior, tiene por finalidad conseguir que los documentos contables reflejen la imagen fiel de la situación económica, patrimonial y financiera de la empresa (artículo 208 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación al 172.2 de la misma ley y al 34.2 del Código de Comercio). El control de la contabilidad empresarial por los auditores de cuentas trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa, en beneficio de la propia sociedad y de sus socios, pero también de los terceros (acreedores, trabajadores, administración tributaria y de seguridad social, etc.), que no participan en la gestión de la empresa. En el ámbito interno societario, la actuación de los auditores de cuentas se inserta en un delicado equilibrio de poderes entre los administradores sociales, que formulan las cuentas anuales, y la junta general integrada por los socios, a la que corresponde la aprobación de tales cuentas. El informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados e incluso la censura de la gestión social. La importancia de la actuación de los auditores al realizar el informe de auditoría de las cuentas anuales no quita que la junta societaria tenga los poderes de control y escrutinio de tales cuentas (artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas ), ni que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas (artículos 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas art.112 EDL 1989/15265 art.212.2 EDL 1989/15265 ), pero complementa tales facultades y derechos.

A su vez, el régimen de la contabilidad y, en concreto, de la auditoría de cuentas es menos riguroso para las pequeñas y medianas empresas, lo que se refleja en que estas empresas pueden formular una contabilidad "abreviada" (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria abreviadas y no obligatoriedad del informe de gestión) y no están obligadas a auditar sus cuentas anuales. No obstante, el artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas prevé que en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Registrador Mercantil que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio. A diferencia de la previsión de obligación legal de auditar las cuentas, que se justifica en parte por la tutela de intereses generales, en este caso se trata de un importante derecho concedido a la minoría social. La ratio del mismo es permitir el control de la contabilidad formulada por los administradores sociales por parte de los socios minoritarios. Se trata de un derecho que va más allá del derecho de información o al examen de las cuentas y de los soportes contables, aunque pueda considerarse complementario. Pero en realidad, va más allá del derecho de información, es propiamente un derecho de control, pues procede con independencia de la celebración de junta societaria. Pero por esa misma razón, si se nombra auditor de cuentas voluntariamente, el ejercicio de este derecho por la minoría no procede, puesto que ya existe un auditor que verifique las cuentas de la sociedad.

Ahora bien, a lo que debe darse respuesta es si en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, el hecho de que no se haya realizado la auditoría de cuentas impuesta por la minoría, puede provocar la nulidad del acuerdo, sea cual fuere la causa. No puede darse una única respuesta, pues son varios los matices a apreciar y muy variados los supuestos que pueden presentarse. Cuando los administradores han obstaculizado de algún modo que la junta sobre aprobación de cuentas anuales pueda celebrarse estando ya emitido el informe de auditoría por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría, de tal modo que la junta se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido o puesto a disposición de los socios, la solución suele ser la de la declaración de nulidad del acuerdo por entender que se ha infringido el derecho de información del socio (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2003, y en el ámbito provincial, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, núm. 281/2005, de 28 junio, Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, núm. 457/2004, de 23 septiembre, Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, núm. 168/2004, de 12 julio, Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, núm. 698/1998, de 21 diciembre, Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 22 junio 1993 ).

Pero si la junta se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido porque el nombramiento de auditor no había sido realizado todavía, por no haberse dictado la resolución del Registrador Mercantil accediendo a tal nombramiento o no ser la misma firme, o porque el mismo no ha elaborado aún el informe sin que se haya producido obstaculización de la sociedad, no procede la anulación del acuerdo, pues no existe norma legal que imponga que en estos casos haya de emitirse informe de auditoría previo a la celebración de la junta de aprobación de las cuentas anuales y sin embargo las leyes societarias sí obligan a los administradores a convocar tal junta de aprobación de las cuentas anuales para que la misma se celebre dentro de los seis primeros meses del siguiente ejercicio (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007, y en cuanto a los tribunales provinciales, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, núm. 446/1997, de 4 de abril de 2000, Sentencias de la Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1ª, núm. 109/2005, de 14 junio y 113/2005, de 15 junio y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16 de marzo de 2006 ).

Por todo ello se comparte la conclusión a que llega la sentencia de instancia, en el sentido de que, como señala la SAP (28ª) de Madrid de 16/3/2006, cuando los administradores han obstaculizado de modo relevante e injustificado que la junta sobre aprobación de cuentas anuales pueda celebrarse sin estar aún emitido el informe de auditoría por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría, de tal modo que la junta se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido o puesto a disposición de los socios, la solución es la de la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en dicha junta general en relación con el informe, por entender que se ha infringido el derecho de información del socio (como es el supuesto de la STS de 1 de abril de 2008 antes citada).

Como señalan algunos autores, la sociedad no puede oponer a la solicitud de nombramiento de auditor por la minoría alegaciones tales como la falta de recursos económicos para pagar al auditor o las motivaciones internas del socio minoritario, sin perjuicio de que le quede expedita la vía judicial (art. 1902 CC ) para obtener del socio, en su caso, la reparación de los perjuicios ocasionados.

En el presente caso el informe que emite el auditor de cuentas nombrado por el Registrador Mercantil lo es en el sentido de denegar opinión (art. 2.3 Ley 19/1988 de 12 de julio , sobre auditoría de cuentas), debe especificar las razones que justifican la abstención, y como tal se señala en el citado informe (folio 61) que no han podido acceder a la documentación necesaria para poder realizar su trabajo a pesar de las reuniones mantenidas y a los requerimientos telefónicos realizados al administrador de la sociedad. Hecho que no ha resultado rebatido en modo alguno por la sociedad demandada. Como bien señala la sentencia de instancia, la demandada no ha acreditado que actuó con toda la diligencia y colaboración exigibles, no constando ni si se remitió documentación al auditor, ni en su caso cuándo ni qué concreta documentación, por lo que a la vista de la obstaculización que pone en evidencia el informe, debe concluirse que el informe no pudo ser emitido a tiempo (es de recordar que el Registrador Mercantil acuerda su nombramiento el 2 abril de 2008 y la junta general se celebra el 30 de junio de 2008) sólo es imputable a la propia demandada, vulnerando así el derecho de información del socio demandante, resultando procedente la nulidad acordada ya en la instancia.

Para resaltar la relevancia que el legislador atribuye al informe del auditor, cumple señalar que si no puede desarrollar su tarea, como es el caso, por impedírselo directa o indirectamente la sociedad, emitirá informe con opinión denegada por limitación absoluta del alcance de sus trabajos y entregará el original al solicitante remitiendo copia a la sociedad (art. 361 RRM ), y en tales casos la sociedad no podrá depositar en el Registro mercantil las cuentas correspondientes al ejercicio que hubiera debido ser auditado (arts. 358.2 y 366.1 RRM y Res. DGRN de 2 de febrero de 1996 ).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Invoca la parte apelante que no se le deben imponer las costas pues es una cuestión de hecho y derecho dudosa, pero no explica en modo alguno dónde se encuentra la duda, ni la seriedad de la misma. El motivo del recurso pretende fundarse en la infracción del último párrafo del art. 394.1 LEC , es decir, en la no aplicación de la excepción en materia de imposición de costas, que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Hemos de insistir que la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881 .

Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la "oscuridad de la causa" como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC , es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso.

Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1 LEC cabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto.

En el caso enjuiciado no estamos ni ante cuestiones complejas de hecho ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GALLEGA DE REHABILITACIONES Y MONTAJES S.L. contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Pontevedra en el juicio ordinario nº 334/08, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.