Sentencia Civil Nº 519/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 348/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/004622

A.p.ordinario L2 / 348/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de 595/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 AL NUM001 Y CALLE001 NUM002 AL NUM003

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: ANA MARIA GOMEZ ARRAZOLA

Recurrido/a / Errekurritua: BASALDE BI S.L

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER MURUA ETXEBERRIA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Iñigo Madaria Azcoitia, y D. Jaime Tapia Parreño, ha dictado el día veintiuno de octubre de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 519/11

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 348/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 595/10, promovido por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 al NUM001 y CALLE001 nº NUM002 al NUM003 dirigido por la letrada Dª. Ana María Gómez Arrazola y representados por la procuradora Dª Maria Pilar Elorza Barrera, frente a la sentencia dictada en fecha 30.12.10 , siendo parte apelada BASALDE BI , S.L ., dirigido por el Letrado D. Javier Murua Etxeberria y representado por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 al NUM001 y de La CALLE001 número NUM002 al NUM003 de Vitoria, contra Basalde BI SL y, en su virtud, condeno a la demandada a efectuar la reparación de los defectos constructivos descritos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución y siguiendo las soluciones constructivas descritas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución en el plazo de cuatro meses desde la firmeza de la sentencia.

De no seguirse la reparación acordada la parte actora podrá acomodarse a lo previsto en el art 219 de la Lecv y conforme a lo acordado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

Procédase al desglose del Libro de Actas de la Comunidad demandante, presentado en el acto de la Audiencia, celebrado en fecha 1 de julio de 2010, dejando copia del mismo en autos, que se entregará a la Procuradora Sra. Elorza Barrera, junto con la notificación de la presente resolución.

Sin imposición de costas"

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 al NUM001 y CALLE001 nº NUM002 al NUM003 , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 10.05.11 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de BASALDE BI, S.L escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 09.06.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 22.07.11se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08 de septiembre de 2011.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso se refiere a los defectos en "pavimento exterior" al considerar que la sentencia incurre en contradicción, dado que pese a reconocer que es un defecto constructivo imputable a la demandada (fundamento tercero) sin embargo se omite referencia alguna a esta partida y a la forma de reparar el defecto. El segundo motivo del recurso se refiere a la forma de subsanar la falta de barandillas de acceso a las viviendas, cuya reparación considera debe ejecutarse construyendo las barandollas previstas en el proyecto, frente a la solución que ofrece el perito, según la cual excluye las viviendas con menos de tres escalones. El tercer motivo se refiere al cierre exterior de la parcela, en el cual se ha modificado la malla de acero por una malla metálica plastificada. Finalmente, la recurrente en el cuarto motivo expresa su discrepancia con la sentencia en el punto que afecta al posible incumplimiento de la obligación de reparar lo defectos, pues remite a un nuevo juicio declarativo, cuando conforme se solicitó en el suplico de la demanda es procedente tal liquidación en fase de ejecución, conforme a lo establecido en el art. 706.2 L.E.C ..

SEGUNDO .- La demandada reitera en su escrito de oposición al recurso la excepción de falta de legitimación activa de la actora, al entender que no existe legalmente constituida la comunidad de propietarios, ni siquiera existe tal comunidad, dado que no hay elementos comunes y se trata de viviendas independientes. Considera que tal excepción debe apreciarse de oficio.

Los arts. 455 , 456.1 , 457 y 461 L.E.C ., regulan la preparación y delimitación del contenido material del recurso de apelación y en su caso de la impugnación de la sentencia, estableciendo en sintonía con el principio de congruencia, art. 465.5 L.E.C ., que la sentencia de apelación no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Por tanto la apelante no puede pretender una modificación de la sentencia que no ha apelado ni impugnado, pues la tesis que mantiene, acerca de la estimación de oficio de la pretensión, no es admisible en base a la cita jurisprudencia que se hace en el escrito de oposición. La S.TS. 28 de diciembre de 2007 se refiere a la falta de legitimación de los actores para formular la demanda por sí solos al no estar representados el resto de los vendedores, con lo cual carecen de acción para solicitar la resolución por incumplimiento ( Sentencias de esta Sala de 27 de febrero de 1959 , 28 de febrero de 1980 y 10 de noviembre de 1994 ). Este defecto de legitimación "ad causam" es estimable de oficio ( Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 1995 y las que en ella se citan)". Esa doctrina se refiere por tanto a un supuesto distinto al de autos, pues contempla la ausencia de cotitulares del derecho (litisconsorcio activo) sin que conste representanción otorgada al actor. Sin embargo en autos se expresa en la demanda la existencia de esa legitimación representativa del conjunto de los propietarios bajo la cobertura jurídica de la propiedad horizontal, y la sentencia de instancia hace una valoración jurídica y de las cuestiones de hecho, para concluir que efectivamente existe una forma de comunidad que en razón a lo expresado en el art. 396 del Código Civil y art. 2 LPH permite aplicar la normativa propia de ésta última y por tanto la comunidad constituye un ente representativo de los intereses de todos los comuneros, con legitimacion activa para ejercer los derechos e intereses comunes, incluidos tanto la estrictamente comunitarios como los privativos. En consecuencia la excepción no puede apreciarse de oficio, pues no existe ausencia de quien necesariamente debe ser parte en el proceso, solamente se discute la forma de la representación y ello no afecta al fondo, sino a la forma y por tanto la eventual excepción debió, en cualquier caso, reproducirse por vía del recurso o impugnación de la sentencia.

TERCERO .- El primer motivo del recurso debe ser estimado, pues con independencia de la oportunidad de haber interesado la subsanacion del error o el complemeto de sentencia, como refiere la apelada, art. 215 L.E.C ., la revisión de la sentencia alcanza a cualquier punto de misma que sea objeto del recurso, incluidos los resueltos o no por aclaración. Además, en su caso, los errores u omisiones pueden ser subsanados en cualquier momento, incluso de oficio.

La estimación del motivo es ineludible al referirse a una evidente omisión, pues en el fundamento tercero de la sentencia consta el punto "2.2.7 PAVIMENTO EXTERIOR" afirmando que el perito aprecia las deficiencias constructivas descritas, e imputa a la demandada su responsabilidad. Además en ese fundamento se resuelve que los defectos descritos en el mismo son los que deberán ser subsanados. Sin embargo en el fundamento cuarto, donde se especifica la concreta acción para correjir cada uno de los defectos, no contempla ese defecto señalado y reconocido en el fundamento anterior. Por ello, la remisión que el fallo de la sentencia hace a los fundamentos tercero y cuarto, en orden a delimitar el contenido de la obligación de reparar los desperfectos e incumplimioentos, ha de entenderse que incluye el punto 2.2.7 del fundamento tercero. Defecto cuya subsanación deberá llevarse a efecto conforme a lo propuesto por el perito Sr. Alvaro , designado en el jucio, según el criterio que con carácter general sigue el Juzgador de instancia para el resto de defectos que no tienen una especial forma de reparación.

El segundo motivo debe ser asimismo acogido, pues se reconoce en la sentencia la infracción del contrato al instalar setos, cuando el proyecto contempla barandilla metálica, en las escaleras de acceso a cada vivienda, lo cual como señala la sentencia de instancia no solo supone una merma en la seguridad que aportan las barandillas, sino infracción de la condiciones del contrato, reportando con ello además un beneficio a la promotora, en cuanto la solución de instalar setos es notoriamente más económica. En consecuencia, desde la simple contemplación del incumplimiento contractual, que representa la no instalación de las barandillas previstas para todas la viviendas, con independencia de la mencionada deficiencia de seguridad, se justifica la necesidad de que el contrato se cumpla en sus propios términos, conforme a lo expresamente pactado y sin que pueda dejarse su cumplimiento al arbitrio de una de las partes, como resulta de los arts. 1256 , 1258 y 1281 del Código Civil . La misma cuestión, aunque en relación a los propietarios de la primera fase de la misma promoción de viviendas, ya ha sido objeto de examen y resolución judicial, sentencia nº 273/08 de esta Sala , y en la ejecución seguida en ese procedimiento, donde se reconoce la procedencia de reponer o indemnizar o todos los propietarios por este concepto, lo cual nos permite justificar asimismo la estimación del motivo, sin perjuicio de la valoración actualizada que en su caso merezca el incumplimiento contractual, en la simple contemplación del respeto al derecho constitucional a la igualdad, art. 14 CE ., en la aplicación de la ley, conforme al cual los tribunales han de responder igual ante supuestos de hecho idénticos.

Lo expresado es igualmente aplicable en relación con la valla del cierre exterior de la parcela, pues en el proyecto se contempla el mismo mediante "cuadradillo metálico, paños de tramos y pletinas según proyecto", sin embargo lo instalado es un cierre de "malla metálica plastificada". El incumplimiento contractual y el perjuicio que representa para los compradores, que pagaron un precio conforme a lo pactado y sin embargo reciben una cosa distinta y de menor calidad, como destacan los peritos, exigen la reparación del perjuicio mediante la estimación de este punto de la demanda, pues ninguna ventaja ni compensación se ofrece a la actora con el referido cambio de material y conformación del cierre exterior, cuya estructura, material y acabadado debe ajustarse estrictamente a la reflejado en el proyecto. Ello es conforme, asimismo, con lo resuelto sobre la misma partida respecto a la primera fase de viviendas ubicada en la misma promoción. El informe del perito Don. Alvaro , aunque valora suficiente y duradera la solución aplicada, sin embargo no desconoce que se ha producido una "modificación" durante la obra, cambiando el tipo de material, y por tanto el incumplimiento de lo pactado resulta evidente si tenemos en cuenta que no se cumple el proyecto, ni se justifican las razones del cambio. Además el informe pericial referido no desdice lo informado por el perito Sr. Bienvenido en relación con el evidente efecto de desmejora estética y de calidad que supone el cambio, cuando en otros elementos de las urbanización sí se instala la valla conforme a lo proyectado. Tampoco se desdice la mención a la ventaja económica que supone el cambio para la promotora, sin que conste compensación alguna. La procedencia de este motivo debe hacerse bajo la estimación de que la reparación significa instalar el cierre conforme a lo que se establece en el proyecto de ejecución.

Finalmente, asumida la procedencia de estimar la acción de la actora, conforme resuelve y razona la sentencia de instancia, imponiendo a la demanda una obligación de hacer consistente en reparar los defectos observados en las obras, la oportunidad de añadir el importe correspondiente a los daños y perjuicios, como postula la demadante, derivados del eventual incumplimiento no es sino reflejo de la facultad que a tal efecto reconoce en favor del ejecutante el art. 706.1 L.E.C ., conforme al cual "cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios", debiéndose seguir en su caso el cauce del art. 712 y ss. L.E.C ., para liquidar esos perjuicios. Por ello, si bien el art. 219 L.E.C ., como regla general, no permite remitir a la ejecución la liquidación de los daños y perjuicios que pueden estimarse en la fase declarativa, sin embargo ésto es aplicable cuando se trate de una pretensión indemnizatoria principal, lo cual no acontece en autos, pues la demanda se dirige, y la sentencia estima procedente, a la obtención de una condena a realizar las reparaciones de los defecto constructivos, y sólo para el caso de incumplir esa obligación de hacer en el plazo que se fije, la actora solicita la condena al pago de la indemnizacón que se determine en ejecución, sobre la base del precio de las obras de reparación. Los daños y perjuicios a los cuales se refiere la demanda no son los resultantes del incumplimiento del contrato, sino lo correspondientes por el eventual incumplimiento de la sentencia, y por tanto lo razonable, como establece la propia norma, art. 706 L.E.C ., es que en su caso se liquiden en ejecución, una vez producido el incumplimiento de la obligación de hacer. La actora ejerce anticipadamente dicha facultad, optando por la indemnización, y este es el contenido de la demanda que debe ser estimado. Por todo ello debe estimarse asimismo este motivo del recurso, si bien señalando el referido trámite de ejecución como cauce adecuado, en su caso, para la liquidación de los daños y perjuicios, sobre la base del valor de la reparación de las obras en el momento del incumplimiento de la obligación de hacer.

CUARTO .- Conforme a los arts. 394 y 398 L.E.C ., debe mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, por cuanto aun siendo evidente la responsabilidad de la demandada, la concreción de los incumplientos contractuales y la forma de reparación ofrecían razonables dudas de hecho. La estimación del recurso es asimismo causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas de la apelación. .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 AL NUM001 Y CALLE001 Nº NUM002 AL NUM003 , CONTRA LA SENTENCIA Nº 256/10 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 595/10 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, SI BIEN AÑADIENDO QUE LA CONDENA DE HACER IMPUESTA A BASALDE BI S .L., DEBE INCLUIR ASIMISMO LOS ELEMENTOS CORRESPONDIENTES A "PAVIMENTO EXTERIOR" QUE DEBERÁ REPARARSE CONFORME A LA PROPUESTA DEL PERITO Don. Alvaro , Y "BARANDILLAS DE ESCALERAS DE ACCESO A VIVIENDAS" Y "CIERRE EXTERIOR DE PARCELA" QUE DEBERÁN EJECUTARSE CONFORME AL PROYECTO DE EJECUCIÓN. ASIMISMO, EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA CONDENA DE HACER, SE IMPONE A LA DEMANDADA LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CORRESPONDIENTES, SOBRE LA BASE DEL PRECIO DE LAS REPARACIONES, LIQUIDANDOSE EN EJECUCIÓN CONFORME AL PROCEDIMEINTO DEL ART. 612 Y SS. LEC ..

NO SE HACE ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el cual, conforme al art. 479 LEC , deberá prepararse por escrito ante esta Audiciencia Provincialen el plazo de cinco días desde su notificación.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.