Sentencia Civil Nº 519/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 494/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 494 ( 351 ) 12.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1011 / 09.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 2 DE BENIDORM.

SENTENCIA NÚM. 519/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Doña Cristina Trascasa Blanco.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a trece de diciembre del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado n.º 2 de Benidorm; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por TECNOIMPRO, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª GLORIA GARCÍA CAMPOS, con la dirección del Letrado D. PABLO SÁNCHEZ MARTÍNEZ; siendo la parte apelada FÉNIX DIRECTO COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección del Letrado D. JOSÉ MANUELO BERENGUER FUSTER.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado n.º 2 de Benidorm, se dictó Sentencia, de fecha 9 de diciembre del 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por TECNOIMPRO, S.L., representada por la Procuradora Dª María Engracia Abarca Nogues, asistida por el Letrado Dº Pablo Sánchez Martínez, frente a la compañía aseguradora FÉNIX DIRECTO, S.A., representada por la Procuradora Dª JOSEFA EMILIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, asistida por el Letrado Dº José Manuel Berenguer Fuster, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 12 / 12 en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En la demanda se ejercitaba acción amparada en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , alegando, dicho sea en síntesis, que como consecuencia de un robo amparado por la póliza de seguro concertada entre las partes, y dado que no existió acuerdo en cuanto al importe de la indemnización, cada una de ellas designó un perito tasador, pero tampoco se alcanzó un acuerdo entre ellos, razón por la que se nombró un tercer perito, que emitió su informe de tasación, emitiéndose un acta de aprobación por mayoría del dictamen emitido por este tercer perito, que no ha sido impugnado por la aseguradora.

La sentencia apelada ha considerado que no puede afirmarse la inatacabilidad del informe emitido por el tercer perito, ya que debería haber sido emitido conjuntamente por los tres peritos, que deberían haber decidido por mayoría o por unanimidad.

En esta tesitura, no está de más traer a colación algunas referencias que sobre el procedimiento del artículo 38 LCS ha efectuado recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio del 2007 : '... del fin que la ley contempla para el trámite previsto en el referido art. 38 LCS , que conste en facilitar una liquidación lo más rápida posible cuando las partes discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del siniestro, debiéndose añadir que sólo cuando el procedimiento responda a dicha finalidad aparece como imperativo para los litigantes, desapareciendo esa nota de imperatividad cuando la discrepancia no se centre tan sólo en la cuantificación, como ocurre cuando el asegurador discrepe en el fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.

1.- Respecto a qué debe entenderse por 'dictamen de peritos' a los efectos previstos por el párrafo 7º del Artículo 38 LCS , esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse expresamente sobre este aspecto en la Sentencia de 5 de junio de 1999 , afirmando que 'El dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará....', hay que entenderlo como un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria'. Llega a la anterior conclusión 'porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución 'sui genesis', en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros ( sentencia de 17 de julio de 1.992 ). Pero sobre todo, ....por una interpretación literal del artículo 38-7 de la Ley de Seguro y sobre todo por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1 .992, en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente'.

2.- Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y carácter imperativo, la reciente Sentencia de 2 de marzo de 2007 , haciéndose eco de la Sentencia de 17 de julio de 1992 aclara que 'el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo!; reiterando la doctrina ya fijada en la sentencia de 14 de julio de 1992 que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres 'para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...' impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que 'el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...'.

A sensu contrario, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la sentencia de 4 de septiembre de 1995 dice que 'al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38 , en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, 'cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización', esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo'. La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que 'el art. 38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, 'como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador'. Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 '.

De todo ello se deduce que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen - conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador.

En el caso que nos ocupa, y discutiéndose en definitiva lo que ha sido o no objeto de cobertura, que es en relación a lo cual disienten los varios peritos, la valoración dada por ellos extrajudicialmente no es vinculante para la asegurada, razón por la que entraremos a conocer del fondo de la controversia.

SEGUNDO.-

La cuestión que realmente constituye el objeto de litigio es el importe con que la aseguradora ha de indemnizar a su asegurado, a consecuencia del robo del automóvil propiedad del mismo; particularmente, lo que deba entenderse por accesorios del mismo.

La aseguradora ha indemnizado al asegurado, que no ha mostrado su conformidad con ello, en la cantidad de 59.875,36 €; cantidad que se correspondería, según la pericial practicada a su instancia, con el valor del vehículo, limitando a 1.500 € el de los accesorios que incorporaba.

El perito de la parte demandante ha valorado el vehículo en 78.316 €, teniendo en cuenta los datos particulares de equipamiento y terminación del automóvil, considerando que se encuentra en un estado de conservación normal y con los accesorios que tenía.

El tercer perito hizo una propuesta de indemnización de 75.277,11 € al entender que el valor a indemnizar del vehículo debía corresponderse con el valor de nuevo de otro vehículo igual al siniestrado, estimando que, dentro del concepto de accesorios, tan solo deben incluirse los elementos incorporados o adheridos al vehículo de forma posterior al ensamblaje realizado en la cadena de producción del fabricante, tras la compra del automóvil y fuera ya de fábrica.

El precio de compra del coche fue 75.352,15 € y el presupuesto de compra de un vehículo igual es, según lo probado, de 73.777,11 €, que incluye, de modo separado, el precio del vehículo y otros conceptos: pintura metalizada, paq deportivo, parktronik, asientos deportivos, preequipo tel, techo, filtro partículas, comand, enganche remolque, faros de bixenon, barras longitudinales, ventanillas traseras tintadas y asientos calefactados. Todo ello, por un total de 73.777,11 €.

TERCERO.-

Ambas partes se encontraban vinculadas por una 'póliza todo riesgo con franquicia', en cuya virtud, y dentro de las garantías contratadas, se incluía el robo, consistiendo la prestación del asegurador, según el condicionado de la póliza, en 'la indemnización de la pérdida total del vehículo y sus accesorios', siendo la suma asegurada' el 100 % del valor del vehículo y sus accesorios', si bien éstos, en las condiciones particulares, se limitaban del siguiente modo: 'accesorios de serie no incluidos: hasta 1.500 €'. En el condicionado, además, y para el cálculo de la prestación del asegurador, se establecía como valor del vehículo 'el valor de nuevo', siendo tal el precio de venta al público de un vehículo igual en el mercado de vehículos nuevos, siguiendo 'iguales criterios para los accesorios'.

La cuestión que se plantea al Tribunal es el concepto que deba darse a los 'accesorios de serie', a falta de precisión o definición en la póliza. Desde luego, tratándose de un contrato de adhesión que contiene condiciones generales de contratación, la interpretación habrá de hacerse conforme prescribe el art. 1288 del Código Civil ('La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad').

La aseguradora ha considerado (y esta tesis ha sido la acogida en la primera instancia) que una cosa es el precio del vehículo de serie y otra cosa es el precio del automóvil con los accesorios elegidos por el cliente asegurado, y, respecto de éstos (que serían los indicados en el anterior fundamento), operaría el límite pactado de 1.500 €.

La apelante, con un criterio diferente, razona que, según la póliza, la aseguradora debe cumplir su prestación indemnizando con el 'valor de nuevo', que no es otro que el de venta al público de un vehículo 'igual en el mercado de productos nuevos', lo que supondría que el equipamiento opcional que se incorporó al coche en el momento de su compra no tendría la condición de 'accesorio' y no habría de verse limitado, en cuanto a su indemnización, en los 1.500 € referidos.

Desde un punto de vista no jurídico (reiteramos que en la póliza no se contiene el concepto de 'accesorio no de serie no incluido') podría estimarse que accesorio es (y acudimos al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua) lo secundario, o auxiliar (por contraposición a lo principal), considerando como tal lo que 'depende de lo principal o se le une por accidente'.

Sabido es que los automóviles, sobre todo los de alta gama (como el caso que nos ocupa, un Mercedes Benz ML) pueden personalizarse en grado sumo en el momento de la compra, hasta el punto de que, algunos modelos, se presentan con un equipamiento básico que normalmente, y en atención de los gustos, preferencias y necesidades de los clientes, se mejora y completa; de forma que el vehículo es comprado al gusto del cliente, incorporando, desde fábrica, y de acuerdo con las opciones de la compra, el equipamiento finalmente elegido.

Ahora bien, este Tribunal no estima que el equipamiento opcional deba ser considerado como accesorio, a los efectos que nos ocupan. Desde esta perspectiva, el equipamiento básico de un coche debería limitarse a unos pocos elementos (ruedas, carrocería, motor, asientos...). La realidad (y recuérdese, las normas han de ser interpretadas, art. 3.1 CC , atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas) es que, en la actualidad, la compraventa directa de vehículos al fabricante se efectúa de ese modo: se ofrece un vehículo con unas prestaciones básicas que se completa según las necesidades del comprador. El vehículo adquirido es, por tanto, el resultante de la elección del comprador.

En esta tesitura (y, reiteramos, a falta de mayor precisión en la póliza), consideramos sumamente correcta la precisión del perito Sr. Amadeo , en el sentido de que por accesorio tan solo ha de entenderse el elemento incorporado o adherido al vehículo de forma posterior al ensamblaje realizado en la cadena de producción del fabricante, tras la compra del automóvil y fuera ya de fábrica. Por tanto, debiendo indemnizarse por el precio de venta al público de un vehículo igual, este vehículo igual será el que incorpore el equipamiento que tenía el comprado en su día y robado, que fue el asegurado. No cabe considerar que los elementos integrantes de ese equipamiento puedan tener la condición de accesorios, que quedará reservada a los accesorios de música que, esta vez sí, el tomador del seguro incorporó a su coche una vez adquirido.

Por tanto, compartiremos la tesis de la parte apelante, estimaremos el recurso y revocaremos en lo preciso la sentencia de instancia.

CUARTO.-

Este Tribunal viene reiterando, en numerosas resoluciones, que, en lo que atañe a los intereses del art. 20 LCS solicitados, la normativa reguladora de este instituto puede esquematizarse del siguiente modo :

A) El art. 20 LCS . establece una obligación accesoria de carácter punitivo o sancionador que fortalece el crédito del tercero perjudicado exclusivamente frente al asegurador del causante del daño que incurra en mora, estando vedada la posibilidad de extender su acción a éste (regla 1.ª).

B) Esta cláusula penal de origen legal consiste en la imposición de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en un 50 por 100, estableciéndose que cestos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial' ( art. 20, regla 4.ª LCS .).

C) El asegurador incurre en mora cuando deje transcurrir tres meses desde la producción del siniestro -siempre que haya tenido conocimiento del mismo tempestivamente- sin cumplir su prestación resarcitoria ( art. 20, regla 3.ª LCS .) mediante pago o consignación judicial efectuada dentro del expresado plazo.

D) Su aplicación por el órgano jurisdiccional tiene lugar ex officio, sin necesidad de especial y concreta petición (regla 4.ª).

E) No obstante la dicción literal del precepto, su aplicación no reviste carácter automático con la sola constatación del transcurso de los tres meses a que se refiere el precepto ( art. 20, regla 4.ª LCS .) -en el caso de haber transcurrido dos años desde la fecha del siniestro, 'el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100' ( art. 20, regla 4.ª, párrafo segundo, LCS .)-, sino que la conducta del perjudicado acreedor es asaz relevante, pues basta para excluir la imposición del recargo que el asegurador acredite 'que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa' (art. 20, regla 6.ª, párrafo tercero).

F) Se requiere la prueba de que el asegurador ha incurrido en retraso o incumplimiento culpable o malicioso, previéndose que ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización... esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable' ( art. 20, regla 8.ª LCS .). En este sentido importa destacar que, si bien se precisa acreditar que la obligación del asegurador está determinada, vencida y es exigible, no es necesario el requisito de la liquidez ( art. 20, regla 5.ª LCS .), ya que si bien sería exigible si de intereses en sentido estricto se tratara, no lo es cuando, como acaece en el caso presente, se trata de una cláusula penal que reviste forma de intereses, no identificable con la sustancia de estos; el asegurador ha de prestar la debida diligencia en cumplir la obligación de indemnizar al asegurado o beneficiario, que concurre, como dice la Sentencia de 4 de junio de 1974 'desde el momento en que se produce el daño', sin que sirva el requisito tradicional de la liquidez de la deuda a estos efectos, que sobre la base del principio 'in illiquidis non fit mora' viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Se trata, pues, de un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro.

En definitiva, con tales intereses de lo que se trata es de imponer una sanción a los aseguradores que se demoran en el cumplimiento de sus obligaciones, con la excepción, como se ha dicho, de que la falta de consignación no les sea imputable a ellos o concurra causa justificativa de esa demora.

Y esta causa justificativa ha de estimarse que concurre en el caso que nos ocupa, pues las divergencias en cuanto a la cuestión de sobre si la cobertura alcanzaba o no al equipamiento opcional del automóvil asegurado impiden considerar que la falta de consignación o pago del importe correspondiente a dicho equipamiento haya obedecido a una conducta maliciosa o injustificada de la aseguradora.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer del Tribunal de Marca.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimaciónde los recurso de apelación interpuesto por la representación de TECNOIMPRO, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, de fecha 9 de diciembre del 2011 , en los autos de juicio ordinario n.º 1011 / 09, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda interpuesta por aquélla contra FÉNIX DIRECTO COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la condena a pagarle la cantidad de 15.401,75 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las ocasionadas en esta alzada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.