Sentencia Civil Nº 519/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 885/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 885/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1097/2010

S E N T E N C I A Nº 519/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1097/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de Dª. Miriam , representada por el procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ y dirigida por la letrada Dª. OLGA MORENO MARTINEZ, contra D. Carlos -IMPUGNANTE-, representado por la procuradora Dª. EVA MORCILLO VILLANUEVA y dirigido por la letrada Dª. M. JOSE RUIZ PUJOL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimant substancialment la demanda formulada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Jose A LÓPEZ JURADO GONZÁLEZ en nom i representació de Doña. Miriam contra Don. Carlos representat per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Mª Luisa TAMBURINI SERRA, he d' ACORDAR i ACORDO dissolt per DIVORCI el matrimoni contret entre Doña. Miriam i Don. Carlos , en data 15 de Maig de 1.993, amb tots els efectes legals que aquesta declaració comporta, i les mesures següents:

1.- La separació dels dos cònjuges, qui podran assenyalar lliurement el seu domicili, i cessarà la presumpció de convivència;

2.- La revocació de tots els poders i consentiments que s'haguessin atorgat els cònjuges entre ells;

3.- El cessament de la possibilitat de vincular els béns privatius de l'altre cònjuge en l'exercici de la potestat domèstica, llevat de pacte en contrari dels mateixos;

4.- Atribuir la guarda i custòdia dels fills menors d'edat dels litigants (Natalia i Guillem) a Doña. Miriam , mantenint la pàtria potestat compartida el pare i la mare; i alhora, fixar un règim de comunicacions i visites, en defecte d'acord entre els litigants, i en favor del Sr. Carlos , consistent en:

- caps setmana alterns, des del divendres a la sortida del col.legi dels menors, fins el dilluns al matí, amb lliurament d'aquests al centre escolar, havent d'incorporar els dies festiu immediatament posteriors o anteriors a aquest cap de setmana, i distribuint per meitat la resta de dies no lectius;

- un dia intersetmanal, els dijous, des de la sortida del col.legi o activitat extraescolars que es trobin realitzant els menors, fins a les 20:00 hores;

- la meitat de les vacances escolars de Nadal i Setmana Santa, corresponent la primera meitat de dits períodes, al pare, els anys senars, i a la mare, els anys parells, sent la recollida i lliurament dels menors al domicili familiar; i

- les vacances d'estiu, a dividir en períodes de quinze dies, des de la finalització de les classes al mes de Juny fins el primer dia escolar del mes de Setembre, corresponent el primer dels períodes, des de la finalització del curs escolar fins el dia 1 de Juliol a les 10.00 hores; el segon, del dia 1 de Juliol al 16 de Juliol a les 10.00 hores; el tercer, del dia 16 de Juliol al dia 1 d'Agost a les 10.00 hores; el quart, del dia 1 d'Agost al 16 d'Agost a les 10.00 hores; el cinquè, del dia 16 d'Agost al dia 1 de Setembre, a les 10:00 hores; i el sisè, del dia 1 de Setembre fins el primer dia lectiu, d'aquell mes; corresponent, la primera, tercera i cinquena meitat dels anys parells a la mare i la segona, quarta i sisena, al pare; i els anys senars a l'inrevés, sent la recollida i lliurament dels menors, en el domicili familiar.

5.- Atribuir l'ús i gaudiment del domicili familiar situat al C/. DIRECCION000 Nº. NUM000 , NUM001 - NUM002 , de l'Hospitalet del Llobregat (Barcelona), en favor dels dos fills menors d'edat de la parella litigant, juntament amb Doña. Miriam ; havent de satisfer per meitats ambdós progenitors les despeses derivades, exclusivament de la propietat, corresponent l'abonament de la resta de despeses derivades de l'ús de dit immoble a l'avui demandant;

6.- Fixar en 350 Euros mensuals la quantitat que haurà de ser satisfeta per part del Sr. Carlos , per cada un dels dos fills menors d'edat comuns, en total 700 Euros mensuals, en concepte de pensió d'aliments, a pagar dins dels cinc primers dies de cada mes, al compte que la part demandant determini, sent actualitzables anualment en atenció al I.P.C. que fixi el I.N.E. o organisme que el substitueixi, amb l'obligació de satisfer per meitats, ambdós progenitors les despeses extraordinàries produïdes pels fills menors d'edat comuns;

7.- La dissolució del règim econòmic matrimonial; i,

8.- No és procedent adoptar altres mesures personals o patrimonials.

9.- No és procedent fer expressa imposició de les costes processals causades.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de la esposa y ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes, es objeto de apelación en virtud del recurso interpuesto por la propia parte actora que impugna cuatro medidas de la sentencia: a) la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes; b) la denegación de la pensión compensatoria solicitada; c) la concreción del régimen de visitas; y d) la fecha de efectos de las prestaciones económicas y, por consecuencia, la diferencia en las cuantías percibidas.

La representación del demandado se opone al recurso e impugna los argumentos expresados en el mismo solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Lo que se discute esencialmente en este recurso es la eficacia de un acuerdo alcanzado por los cónyuges para regular los efectos de la ruptura conyugal, o el carácter coyuntural y provisional del mismo, sin la vinculación de las partes y del tribunal a los pactos que se concertaron en fecha 5.6.2009.

La sentencia de primera instancia ha considerado que el pacto es puramente provisional, como en el mismo se hace constar y, por lo tanto, ha procedido a analizar las circunstancias que concurren para, finalmente, dictar sentencia con una regulación diferente de las medidas reguladoras de los efectos.

Las circunstancias personales de ambos litigantes, las de los hijos menores Natalia, nacida el NUM003 .1997 y Guillem, nacido el NUM004 .2000, y la situación patrimonial de la familia, así como las posibilidades económicas de los cónyuges alegadas por las dos partes, han sido objeto de enjuiciamiento ponderado por la sentencia de primera instancia, que ha dado puntual respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas.

Por lo que se refiere a la cuantía de la prestación alimenticia con cargo al padre, que constituye el núcleo central de la discrepancia, la sentencia la concreta en 350 € al mes para cada hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios, considerando que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de la hija menor, como concreción del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a sus hijos, de conformidad con lo que establece el artículo 143.1 del Código de Familia de Cataluña.

La actora y recurrente solicita que se fije en 450 €, más 2/3 de los gastos extraordinarios, que es la cantidad fijada en el acuerdo prejudicial de 5.6.2009. A este respecto la sentencia recurrida opta por no dotarlo de carácter vinculante, puesto que del acuerdo no se desprende la situación económica que, en el momento de ser concertado, concurrían en cada una de las partes.

Este tribunal no comparte tal opinión por cuanto rige en la materia el principio jurídico "pacta sunt servanda" de los artículos 1092 , 1254 y 1256 del Código Civil , habida cuenta que la esfera de las relaciones privadas rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y los acuerdos alcanzados han de desplegar su eficacia y proyectarse hacia el futuro por razones de seguridad jurídica, siempre que no afecten a intereses de orden público. En este caso la única limitación es el interés de los menores y, desde luego, desde esta perspectiva se ha de mantener el primitivo acuerdo que es más favorable a los mismos.

Es cierto que el pacto privado contenía la mención de su provisionalidad en tanto no se fijaran las medidas definitivas en el proceso de divorcio, pero tal cláusula no puede ser interpretada como devaluatoria de su fuerza obligacional y su eficacia, sino como garantía de que los intereses públicos, en este caso lo de los hijos, quedaban protegidos suficientemente a juicio del tribunal.

Argumenta la sentencia de primera instancia que no constan las circunstancias que existían en el momento de concertarse el acuerdo privado y entiende que esto es razón que justifica la procedencia de valorarlas "ex novo" con las pruebas practicadas en este proceso. Este razonamiento tampoco puede ser compartido por cuanto, en todo caso, el pacto privado ha de reputarse libremente concertado y equilibrado en su entramado obligacional por el libre consentimiento de las partes y, en consecuencia, la modificación de las circunstancias sobrevenidas debió ser acreditado por la parte que ha pretendido que se dejara sin efecto, es decir, el demandado, sin que pueda perjudicar la ausencia de prueba a la parte que sostiene la vigencia de las mismas circunstancias.

Por otra parte, en el caso de autos concurren las mismas circunstancias que existían en 2009, es decir, la actora dispone de un trabajo en el sector de la enseñanza con ingresos brutos mensuales (con prorrata de pagas extras) de 1.448 € al mes, disponiendo del uso de la vivienda familiar mientras los hijos sean menores de edad, que es propiedad común de ambos litigantes, y de la mitad de una finca urbana heredada en Barcelona que en la actualidad no produce rendimientos pues necesita de reparaciones importantes. El demandado se dedica a las actividades empresariales, siendo administrador de una entidad mercantil "Pereda Prints Solutions S.L." cuyas participaciones le corresponden mayoritariamente, aun cuando en su vida profesional ha desarrollado actividades similares de forma autónoma o con otros instrumentos mercantiles. Dispone de la mitad de la finca en la que se ubica la vivienda familiar, y ha arrendado un piso en el que ha fijado su residencia, cuyo alquiler ya había concertado al tiempo de la suscripción del acuerdo privado.

El demandado no ha acreditado que su situación económica sea diferente a la que existía cuando firmó el acuerdo. La aportación de unos datos contables que corresponden a una empresa que le pertenece no pueden servir de prueba suficiente para destruir la presunción de que el acuerdo alcanzado en su día fue equitativo y proporcionado debió aportar elementos probatorios independientes y ajenos al ámbito de su propia disponibilidad de gestión, como hubiese sido el informe de un auditor en del que se hubiese apreciado la evolución negativa de sus negocios, y que las causas del mismo no hubiesen sido responsabilidad del propio demandado.

Mientras tanto, ha quedado acreditado que los gastos de los hijos son elevados. Su cuantificación consta en la prueba aportada por la actora que singularmente está elaborada en documentos confeccionados de puño y letra del demandado, y de la que se desprende que la cuantía de los alimentos convenidos fue ajustada a las necesidades de los hijos y a las posibilidades y medios de ambos progenitores.

Con base a las anterior circunstancias, debe ser incrementada la aportación paterna a los gastos de los hijos, fijándolos en la cifra de 450 € para cada uno de ellos (con las actualizaciones por IPC correspondientes al índice anual de Catalunya desde la fecha del pacto privado), más las 2/3 partes de los gastos extraordinarios.

No obstante lo anterior, el incremento de la cuantía de la prestación alimenticia ordinaria debe ser integrado de oficio en aras a la evitación de una futura litigiosidad en ejecución que repercutiría negativamente en la estabilidad de los hijos, en el sentido de que con la cifra señalada y la cesión del uso de la vivienda hasta la mayoría de edad, queda completada la contribución paterna a los gastos ordinarios de alimentación, vestido, sanidad, habitación y sanidad de los hijos, y que los gastos extraordinarios se circunscriben a los que se devenguen de forma imprevisible y resulten necesarios. El resto de los gastos no comprendidos en los conceptos anteriores, como los extraescolares o extra-académicos, precisarán de acuerdo entre los progenitores para su concertación, y su la distribución porcentual de su coste será la que se convenga para cada actividad o capítulo de gasto. En caso de desacuerdo deberán instar un proceso de mediación previo o, en su caso, la decisión judicial dirimente.

Vinculada a la anterior pretensión está la de la retroactividad de los efectos. En este sentido la pretensión no puede ser acogida puesto que en los procesos de familia rige el sistema especial de regulación de las prestaciones alimenticias en las diversas fases que la ley procesal establece que tienen su razón de ser en el carácter consumible de los alimentos y en su naturaleza coyuntural. Las partes han dispuesto del derecho a solicitar la protección jurisdiccional en todo momento, por lo que ha de estarse a lo que se ha establecido al respecto en la resolución judicial aplicable en cada momento, es decir, al auto de medidas provisionales primero y en la sentencia de primera instancia, ambas de carácter directamente ejecutivo, sin perjuicio que, respecto de loa periodos anteriores a la reclamación judicial pueda ser ejercitada la acción declarativa que corresponda.

TERCERO.- La pretensión de reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, que constituye el segundo motivo del recurso, ha sido denegada en la primera instancia al entender que no concurren las circunstancias legales.

La representación de la recurrente insiste en que el nivel de vida de la familia durante la convivencia ha sido elevado como pone de relieve el hábito de realizar viajes de vacaciones a destinos que únicamente están a disposición de familias de alto nivel adquisitivo, lo que atribuye a las elevadas ganancias del marido, por lo que atendida la dedicación pasada y futura ala familia, la duración de la convivencia y el trabajo para la casa, considera que debe ser compensada con un porcentaje que cifra en un 6 ó un 7 % de la propiedad sobre la vivienda que es propiedad común.

El recurso en este extremo no puede ser acogido puesto que, sin entrar a otras consideraciones, la formulación de la pretensión en el sentido en el que se concreta en la demanda no es procedente. La prestación compensatoria ha de ser cifrada en una cantidad dineraria determinada y cierta, tanto en el sistema del artículo 84 del CF (vigente en el momento de la crisis de los litigantes), como en el actual sistema del Libro II del CCCat. Es la forma o modalidad de pago la que es susceptible de ser concretada en forma de pensión periódica, capital o bienes. La fijación de un porcentaje sobre una determinada propiedad puede ser realizada por vía convencional (en el caso de autos no lo fue en el primitivo convenio de 5.6.2009) ni en ningún momento posterior. En consecuencia debió cuantificarse la prestación en una cantidad dineraria, justificando el importe reclamado debidamente, y no al albur de una proposición que no se fundamenta ni el quantum ni en la forma de pago.

CUARTO.- Incidentalmente la parte recurrente solicita que se extiendan las estancias de fines de semana durante el curso escolar a los denominados "puentes", o festivos intersemanales. Esta ampliación del régimen de visitas, que no ha sido contestada ni negada en cuanto a su conveniencia por la parte apelada, es razonable y resulta de interés para el fortalecimiento de las relaciones entre el padre y los hijos, por lo que debe ser admitida.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte actora determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Miriam , parte actora, contra la Sentencia de fecha 7.4.2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº TRES de HOPITALET DE LLOBREGAT , sobre divorcio, (autos nº 1.097/2010), en el que ha sido parte demandada y apelada Don Carlos , debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes que se fijan en la cifra de 450 € mensuales (más las actualizaciones por el IPC del índice de Catalunya desde el mes de julio de 2009), los doce meses del año y con efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución; dicha cuantía se actualizará cada primero de año por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con el IPC referido del ejercicio anterior. El padre soportará, así mismo, las 2/3 partes de los gastos extraordinarios (imprevisibles y necesarios), más la parte que convengan de los gastos extraescolares siempre que sean fijados en proceso de mediación o, en caso de imposibilidad de acuerdo, por decisión judicial dirimente. Se confirma la sentencia apelada en cuanto al resto de sus pronunciamientos. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.