Sentencia Civil Nº 519/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 630/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 630/2011 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 179/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MATARÓ (ANT.CI-4)

S E N T E N C I A nº 519/2012

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 179/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró (ant.CI-4), a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASAJE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 DE SANTA SUSANNA, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Ros Fernández, contra CONSTRUCCIONES CANTANO-LOZANO, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Blanchar García, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro M. Adán Lezcano, habiendo sido llamados al proceso a petición de Construcciones Canatano-Lozano, S.L. en calidad de demandados, Borja y Ernesto , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Miquel Balmes, y Isidro , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Vidal Farré. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada CONSTRUCCIONES CANTO-LOZANO, S.L., contra la Sentencia dictada el día veintiseis de noviembre de dos mil diez por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" F A L L O

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASAJE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 DE SANTA SUSANNA, contra CONSTRUCCIONES CANTANO LOZANO SL, debo condenar a la misma al pago de 96.726,19 euros e intereses legales desde la fecha de esta resolución, sin hacer expresa imposición de costas.

Que debo desestimar la demanda interpuesta contra MAPFRE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., sin hacer expresa imposición de costas.

Que debo absolver y absuelvo, sin declaración de responsabilidad alguna, a los demandados Sr. Ernesto , Sr. Borja y Sr. Isidro , llamados al proceso por solicitud de Construcciones Cantano Lozano, S.L., a quién se le impone las costas causadas a los demandados absueltos, por haber provocado su intervención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Construcciones Cantano-Lozano, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás partes personadas, que se opusieron, excepto Mapfre, mediante escritos motivados de las representaciones procesales en la instancia de la parte demandante Comunidad de Propietarios PASAJE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de Santa Susanna y de los codemandados Isidro , y de Ernesto y Borja , mediante sus respectivos escritos motivados. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento de la litis en primera y segunda instancia.

En la presente litis se ventila una acción de responsabilidad por los defectos constructivos del edificio situado en el PASAJE000 de Santa Susanna, en virtud de demanda promovida en enero de 2009 por la comunidad de propietarios de ese inmueble, dirigida contra la promotora-contratista y también vendedora (Construcciones Cantano Lozano SL) y contra su asegurador de responsabilidad civil (Mapfre Empresas).

La promotora codemandada reclamó la llamada al proceso de los arquitectos ( Borja y Ernesto ) y del aparejador ( Isidro ), quienes comparecieron oponiéndose a la demanda.

La sentencia definitiva del Juzgado, dictada tras la práctica de la prueba declarada pertinente, descansa en esencia en los siguientes razonamientos: 1º/ pese a la falta de petición expresa de la parte actora, los intervinientes llamados al amparo del artículo 14.2 LEC pueden también ser condenados o absueltos; 2º/ los defectos constructivos apreciados en la edificación son únicamente de habitabilidad o de acabado y existían en la fecha de entrega del inmueble, por lo que el plazo de dos años para el ejercicio de la correspondiente acción de reclamación ( artículo 18.1 LOE ) había transcurrido en la fecha de la demanda; 3º/ la reclamación in natura formulada en la demanda es pertinente; 4º/ Construcciones Cantano responde de los vicios constructivos enumerados en el más completo y creíble de los peritajes obrantes en autos, el del aparejador Bartolomé , en su doble condición de promotora-constructora ( artículo 17.4 LOE ) y de vendedora ( artículo 1101 CC ); 5º/ aparte de la valoración de las reparaciones en los taludes postulada por el perito Rodrigo (21.386,16 €), la cuantificación del resto de las reparaciones debe hacerse siguiendo los criterios establecidos por el perito Ángel Jesús , designado por la promotora, lo que totaliza otros 75.340,03 euros; 6º/ no cabe apreciar responsabilidad indemnizatoria alguna del asegurador Mapfre ya que sólo cubría el riesgo de daños estructurales; 7º/ no se hace imposición de las costas habida cuenta la estimación parcial de la demanda, a excepción de las ocasionadas a los intervinientes adhesivos que deben correr a cargo de quien provocara su llamada.

La expresada sentencia es impugnada únicamente por la codemandada Construcciones Cantano y sólo respecto de varias de las cuestiones litigiosas.

SEGUNDO. - Apreciación del defecto de estabilidad en los taludes.

Niega la recurrente que haya prueba bastante de la inestabilidad en el talud apreciada por el juez de primera instancia, cuya valoración de las pruebas periciales al respecto considera errónea.

Debe subrayarse que el Juzgado asienta la apreciación de ese defecto en los peritajes emitidos por los arquitectos Rodrigo y Urbano y por el aparejador Ángel Jesús y en las consideraciones técnicas efectuadas por los peritos geólogos Vidal y Bienvenido .

Cabe empezar señalando que en abril de 2006 el Ayuntamiento de Santa Susanna supeditó la concesión de la licencia de primera ocupación a la adopción de algunas medidas, entre ellas la de estabilización de los taludes posteriores a los edificios, cuya actuación acometió seguidamente Construcciones Cantano con la colocación de una malla metálica.

El perito Bartolomé considera adecuada esa solución por lo que descarta la concurrencia de defecto alguno en ese apartado (folios 1069-1076). Por su parte, el perito arquitecto Everardo llega a la misma conclusión al razonar que ese talud no presenta defecto de clase alguna dada su compacidad y vista la protección realizada (folio 636).

Ahora bien, el perito designado por la actora el arquitecto Rodrigo , a partir del informe del estudio geológico del terreno efectuado en julio de 2008 por el técnico Vidal (éste apreció fenómenos de inestabilidad con caída de piedras de mayor o menor tamaño e incluso advirtió desperfectos en las terrazas de las viviendas debidas al impacto de las piedras en su caída), llega a la razonada conclusión de que el talud situado tras los tres edificios plurifamiliares requiere de medidas adicionales de refuerzo. Dicha apreciación fue refrendada por el perito también arquitecto Urbano , quien considera "absolutamente insuficiente" la malla de gallinero instalada para dar estabilidad a un talud formado por tierras, gravas e incluso piedras de gran tamaño (folio 713).

Por su parte, las consideraciones contenidas en el informe del geólogo Bienvenido en su dictamen de marzo de 2010 no desmienten las ya expuestas, puesto que el propio perito admite que el denominado talud número 2 situado en el centro de la urbanización y formado por calizas metamorfizadas, en su mayor parte de calidad mala, es sólo "parcialmente estable", presentando un riesgo alto de caída de piedras tanto por rotura en cuña como por rotura cúbica, por lo que considera insuficiente la red de triple torsión existente y recomienda la adopción de mejoras para evitar la afectación a viviendas o personas.

Las explicaciones vertidas en juicio por ese perito acerca del carácter general, no referido al caso, de las conclusiones de su informe escrito resultaron sumamente inconvincentes, máxime cuando él mismo hubo de reconocer que advirtió signos del impacto de piedras en la edificación y admitió que acaso una solución protectora menos invasiva que la del buronado, como la de proyección de un muro de hormigón sobre el talud, hubiera resultado adecuada, dato revelador de la conveniencia de la adopción de medidas de protección frente al riesgo de caída de piedras o roca.

En conclusión, vista la peligrosidad latente de los taludes admitida en mayor o menor grado por los dos geólogos informantes y por otros dos arquitectos que han analizado ese aspecto constructivo, es ineludible la apreciación de esa deficiencia constructiva y el acogimiento de la solución reparadora global propuesta por el perito especializado Vidal .

TERCERO.- Significado de la intervención provocada de los diversos agentes de la edificación.

En el recurso de Construcciones Cantano se argumenta que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de ella misma frente a los perjudicados en su calidad de promotora, cuatro de los defectos constructivos apreciados en la sentencia del Juzgado (inestabilidad del talud, sistema de climatización, manchas en la fachada y humedades por filtraciones) no son imputables al contratista, sino a los restantes agentes de la edificación (arquitecto y/o aparejador).

La comunidad demandante funda la responsabilidad civil de los demandados en lo dispuesto en la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación (LOE), de indiscutible aplicación al caso habida cuenta que la construcción supuestamente defectuosa se levantó merced a una licencia edificatoria de enero de 2004 y concluyó en marzo de 2006.

El régimen legal de responsabilidad civil por los daños ocasionados en el edificio diseñado en la LOE descansa primordialmente en las siguientes reglas: a/ de los daños materiales por los defectos de terminación o acabado que aparecen dentro del año de la recepción de la obra responde sólo el constructor; b/ de los daños por defectos estructurales o afectantes a la habitabilidad que aparezcan en los diez o tres años respectivamente responden todos aquellos agentes de la edificación a quienes sea imputable el defecto, haciéndolo solidariamente todos ellos cuando no pueda individualizarse la causa del daño o el grado de culpa de cada uno; c/ el promotor responde solidariamente, en todo caso, con los demás agentes intervinientes ante los propietarios y los terceros adquirentes; d/ a fin de propiciar que pueda dilucidarse en un único proceso la imputación de cada uno de los defectos constructivos de una misma obra, se faculta al agente de la edificación que resulte demandado para que solicite del Juzgado la notificación de la demanda a los otros agentes que hayan intervenido en la obra, quienes así pasan a ostentar la cualidad de intervinientes procesales; e/ la responsabilidad legal de cada agente de la edificación es compatible con la eventual responsabilidad contractual de cada uno de ellos frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o de parte del mismo.

Si la intervención provocada que contempla la disposición adicional séptima LOE en relación con el artículo 14.2 LEC se concibe no tanto como una norma encaminada a constituir un litisconsorcio pasivo necesario, sino como una regla destinada a facilitar el reparto ulterior de responsabilidades entre los diversos agentes de la edificación, debe interpretarse que la oponibilidad y la ejecutabilidad de la sentencia que se dicte en el proceso a que alude la precitada disposición adicional sólo persigue subrayar la prejudicialidad de esa sentencia en una hipotética acción de regreso entre codeudores solidarios ( artículos 1145 II CC y 222.4 LEC ).

Esas consideraciones han venido a ser refrendadas por la STS Pleno de 20 de diciembre de 2011 , seguida por las de 25 de enero y 8 de marzo de 2012 , al afirmar que el interviniente, sea voluntario o provocado, sólo ostenta la cualidad de demandado formal, no material, mientras que el demandante no dirija expresamente contra él una pretensión, único supuesto en que el interviniente, ya convertido en auténtico litisconsorte, podrá ser condenado o absuelto.

Sobre la base de cuanto antecede, no le falta razón a la recurrente cuando resalta que, admitida por el Juzgado la intervención provocada de los arquitectos y del aparejador de la obra en litigio y practicada por éstos cuanta prueba creyeron conveniente a sus intereses, resultaba inexcusable la determinación de la causa u origen de cada uno de los defectos constructivos apreciados, a los efectos de un ulterior reparto interno de cuotas de responsabilidad entre los agentes de la edificación, sin que sea óbice para ello la mera circunstancia de que en el presente caso una misma persona jurídica reúna las cualidades de promotor y de constructor, toda vez que la responsabilidad solidaria del promotor sancionada en el artículo 17.3 LOE opera en la relación entre los agentes y el acreedor de la indemnización, no en la relación interna entre codeudores.

CUARTO.- Supuesta falta de responsabilidad del contratista en diversos defectos constructivos.

Sentado cuanto antecede se hace preciso el abordaje de la causa de los cuatro defectos constructivos cuestionados en el recurso, bien entendido (1) que sólo cabe analizar la extensión de esos defectos a los proyectistas y directores de la obra, no a su aparejador, al haber sido consentido el pronunciamiento del Juzgado declarando prescrita la responsabilidad de este último por imperativo del artículo 18.1 LOE , y (2) que el pronunciamiento que se alcance al respecto deja incólume el crédito reparatorio de la comunidad demandante, prejuzgando sólo un eventual reparto de responsabilidades entre los agentes de la edificación.

Sin duda la previsión de medidas de protección del talud escapa del ámbito de actuación del constructor y corresponde, como defendiera el perito Urbano , al proyectista por afectar a un elemento relativo a la seguridad de utilización del edificio ( artículos 3.1 b /, 4.1 y 10.2, b/ LOE ); ello viene confirmado por el hecho de que en abril de 2006 el Ayuntamiento de Santa Susanna exigiera de Cantano Lozano SL en su condición de promotora y por tanto solicitante de la licencia de primera ocupación, no de constructora, un escrito asumiendo la estabilidad del talud, cuyo documento sólo podía ser emitido por el director de la obra, máximo responsable de la misma.

Los defectos de la climatización no pueden ser imputados al proyectista ya que, como expone el perito Bartolomé , el proyecto constructivo contemplaba una climatización distinta de la efectivamente instalada, máxime cuando el propio perito de la promotora-constructora admite defectos de montaje en esa instalación.

Las manchas en la fachada pudieran derivar de la utilización de un material (mortero de agarre) inadecuado, lo cual podría incumbir a la esfera de responsabilidad del aparejador conforme al artículo 13.2, c/ LOE , pero ya se ha visto que en el presente supuesto esa hipotética responsabilidad fue declarada extinguida por prescripción.

Lo mismo cabe decir de las humedades por filtraciones en aquella cuota-parte de responsabilidad, diferente de la de incorrecta ejecución, que derivase de un defecto de supervisión, toda vez que esta última función corresponde al aparejador de la obra según el ya citado artículo 13.2 LOE .

En conclusión, sólo en el defecto de inestabilidad del talud cabe apreciar, junto con la del promotor, la responsabilidad de los proyectistas y directores de la obra, Borja y Ernesto .

QUINTO.- Costas de los intervinientes no demandados.

Como ya se avanzó, la sentencia de primera instancia hace imposición a la codemandada Construcciones Cantano de las costas originadas a los técnicos de la edificación llamados al proceso a su instancia, "conforme a lo establecido en el artículo 14.5 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

La apelante considera contraria a la ley e injustificada esa condena en costas.

Ciertamente la regla 5ª del artículo 14.2 LEC fue introducida por medio de la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, por lo que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado, iniciado en enero de ese año, meses antes de la entrada en vigor de esa regla.

Ello no significa, sin embargo, que antes del 4 de mayo de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2009, la norma de actuación contenida actualmente en el artículo 14.2 , 5ª LEC no pudiera ser aplicada por los tribunales por vía interpretativa.

Todo cuanto antecede resulta no obstante intrascendente en el supuesto enjuiciado, por cuanto hay razones bastantes para no imponer a la promotora-constructora las costas derivadas del llamamiento al proceso de los directores facultativos de la obra: es manifiesto que en la causación de los diversos defectos aparecidos en el edificio de la comunidad actora coadyuvó con mayor o menor intensidad cada uno de los agentes presentes en la litis.

SEXTO.- Costas de la segunda instancia.

No se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC , debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009

SÉPTIMO. - Recursos contra la presente resolución.

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos legales citados y demás de geleral y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Construcciones Cantano Lozano SL contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, (1) suprimiendo la condena de la recurrente al pago de las costas de los llamados como intervinientes y (2) dejando establecida la imputación de responsabilidades descrita en el fundamento jurídico cuarto, confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.