Sentencia Civil Nº 519/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 598/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 598/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 956/2010

S E N T E N C I A Nº 519/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 956/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Carlos Daniel , representado por el procurador D. JORDI FONTQUERNI BAS y dirigido por el letrado D. DAVID PEREZ GOMEZ, contra Dña. Lidia , representada por la procuradora Dña. VIRGINIA GOMEZ PAPI y dirigida por el letrado D. MONTSE BIRBE FORASTER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de enero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Carlos Daniel Y Lidia , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando los siguientes medidas definitivas:

PRIMERA.- Atribucción de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre Sr. Carlos Daniel :

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, el padre deberá dejar al hijo menor en el colegio.

- La mitad de los festivos intersemanales

- La mitad de las vacaciones escolares, de verano, Semana Santa y Navidad, debiendo de elegir la madre en los años pares y el padre en los impares.

TERCERA.- Pensión de alimentos se fija la cantidad de ( 550 euros mensuales ) QUINIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES a cargo del padre Sr. Carlos Daniel y a favor del hijo menor , dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el padre , en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre Sra Lidia , por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y será relavorizada conforme las variaciones que experimente el IPC. El padre deberá seguir abonando directamente los pagos de las cuotas del colegio del menor y los gastos de Fundación.

Los gastos extraordinarios, gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútua serán abonados el 50% por cada progenitor. Los demás gastos extraordinarios la mitad por cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

No se hace expresa condena en costas. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha decretado el divorcio de los litigantes por solicitud del esposo y ha estimado la acción de modificación de medidas reguladoras de los efectos establecidas en la sentencia de separación matrimonial de 6.10.2003 en lo que se refiere a la cuantía de la prestación alimenticia constituida en beneficio del hijo común JULI, nacido el NUM000 .1996. Interpone el recurso la representación de la esposa, parte demandada, mediante el que solicita la revocación de sentencia en lo que se refiere a las prestaciones alimenticias en beneficio del hijo común y, en consecuencia, solicita que se mantenga la cuantía de la prestación que venía acordada por la primitiva resolución, por cuanto considera que no se ha probado que hayan variado sustancialmente las circunstancias. El Ministerio Fiscal también formula impugnación en el mismo sentido. La parte apelante interesa la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a conocer de los argumentos de los partes se ha de destacar que la acción de modificación de medidas reguladoras del ejercicio de la responsabilidad parental tiene como base la existencia de una sentencia firme, en la cual se juzgaron ya de forma definitiva los hechos objeto del debate litigioso.

El procedimiento que prevé el artículo 775 de la LEC , para modificar los efectos por circunstancias sobrevenidas de carácter sustancial no puede ser utilizado para revisar la resolución precedente de la que trae causa. En consecuencia con lo anterior, en casos como el de autos, la carga de la prueba de que han sobrevenido las circunstancias que prevé el artículo 80 del Código de Familia (de aplicación por estar vigente en el momento de interposición de la demanda) y que las nuevas circunstancias justifican un cambio en las medidas, corresponde a la parte que solicita la modificación.

La sentencia de primera instancia objeto de impugnación no entra a evaluar la diferencia entre la posición económica (medios y posibilidades) de los dos progenitores obligados a atender la carga alimenticia en el momento en el que estableció, con las circunstancias que concurren en el momento del enjuiciamiento actual. Lo que realiza en el fundamento segundo es una valoración 'ex novo' basada únicamente en los datos actuales suministrados por el demandante que, a pesar de haber sido probados, no son suficientes para quebrar el principio de cosa juzgada puesto que para ello es necesario realizar el juicio comparativo entre las dos situaciones referidas, es decir, la que concurría en 2003 y la que concurre en el momento de formular la demanda origen de esta apelación.

La sentencia utiliza como argumento fundamental para estimar la demanda el principio jurídico regulador de la materia de que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos del hijo, pero ni siquiera menciona que la capacidad del actor haya disminuido. En consecuencia con lo anterior la sentencia debe ser revocada, al menos parcialmente, puesto que los elementos de prueba que ha aportado el actor no son relevantes para modificar los efectos de una sentencia firme que tomó como base el acuerdo entre las partes, y no ha cumplido con la carga que le atañe ( SSTSJ de Cataluña de 28.7.2005 y 17.7.2005 ) de probar con la amplitud que requiere la doctrina y la jurisprudencia la situación que alega padecer.

TERCERO.- La alegación fundamental del actor en su demanda es que había tenido un nuevo hijo nacido de una nueva relación. También manifiesta que se encuentra endeudado con tres hipotecas concertadas con posterioridad a la separación (una para la adquisición del local en el que ejerce el negocio, otra segunda para la adquisición de su vivienda, y otra tercera para la compra de un terreno), y que los rendimientos del negocio de taller de reparación le han disminuido, hasta el punto de haber despedido al último de los empleados que le quedaban.

Se debe considerar que las circunstancias que manifiesta han dependido únicamente de su voluntad. La merma del rendimiento del taller mecánico no puede quedar acreditada con unas declaraciones del IVA por el sistema de módulos, puesto que no son reflejo de la marcha real del negocio. Por el contrario, la concesión de tres créditos hipotecarios sí que es una realidad de la que cabe presumir que su situación no es la que alega. El demandante ha teniendo a su alcance la posibilidad de aportar un análisis económico real de su situación basado en su contabilidad real y practicado por profesional competente, y de dar cumplida explicación de las circunstancias en las que ha venido -y viene- realizando actividades económicas. Cuando menos podía haber aportado la declaración patrimonial que presentó al banco para la concesión de las hipotecas, con lo que el tribunal hubiera podido conocer con certeza cuál es su situación real.

Se ha de concluir, en consecuencia, que el hecho de que en el convenio regulador asumiese el pago de una pensión de alimentos para el hijo cercana a los 1.000 € mensuales, más la integridad de los gastos de colegio, revela que tenía en el momento de la separación una capacidad económica suficiente para atender tal obligación, junto con el pago de una indemnización del artículo 43 de elevada cuantía, en beneficio de la esposa. Tal capacidad económica subsiste por cuanto ha venido incluso a mejor fortuna al poder trasladar el negocio del local que antes ocupaba en alquiler a otro que ha adquirido en propiedad, al tiempo que ha consolidado su patrimonio con las adquisiciones onerosas que ha realizado. La disminución de su posición económica no ha quedado probada en absoluto.

CUARTO.- No obstante lo anteriormente razonado, por lo que se refiere al objeto del recurso se ha de considerar que la deficiencia de motivación en la sentencia de primera instancia no puede perjudicar tampoco a la parte apelada (que obtuvo el pronunciamiento a favor y por ello no recurrió), por lo que se han de examinar en la alzada la totalidad de los argumentos que el demandante expuso para justificar las pretensiones de la demanda y el resultado de las pruebas practicadas.

En este sentido es relevante la impugnación de la sentencia por el ministerio fiscal en defensa de los intereses de los menores, por la que no solicita la revocación íntegra de la sentencia en cuanto a la rebaja de la prestación, sino que pide que se limite el alcance de la misma y se concrete en la cifra de 800 € mensuales.

En este punto la doctrina tiene establecido que el nacimiento de un segundo hijo a cargo del deudor alimenticio es circunstancia natural, que obedece a un legítimo derecho a reconstruir una nueva vida familiar, y que puede ser trascendente si la prestación inicial se fijó por encima de las posibilidades del deudor, de tal manera que vea mermada la capacidad de dar igual trato al segundo de sus hijos que se vería discriminado por ser fruto de una segunda unión. De los medios de prueba practicados resulta que la madre del nuevo hijo y actual pareja del actor también depende del núcleo económico de éste, puesto que las rentas que obtiene, según su propio reconocimiento, se derivan de la colaboración en el negocio del apelado. El incremento de sus cargas por este capítulo sí que está acreditado.

También ha quedado probado que la recurrente se incorporó a las actividades productivas, aun con los vaivenes propios de la crisis económica que padecemos, alternando periodos de ocupación con otros de desempleo como el que ha manifestado como hecho nuevo y que, además de la plena disponibilidad de la indemnización percibida por vía del artículo 41 CF , también ha visto incrementado su patrimonio con una percepción por título sucesorio.

Atendidos que los gastos del hijo se fijaron en una cuantía que ciertamente está por encima de la media en precedentes similares y que con las actualizaciones operadas esta cifra alcanza, con cargo al padre, los 1.350 € mensuales, que es más del duplo del salario mínimo, y ponderada también la obligación asumida por el padre de contribuir en una mitad a los gastos extraordinarios más atender la totalidad de la manutención directa en los periodos en los que el hijo permanece con su padre (amplios fines de semana y mitad de los tres periodos vacacionales), mientras la prestación alimenticia periódica está distribuida en los doce meses del año, procede atender parcialmente la demanda en el sentido de que la madre debe incrementar su aportación a los gastos el hijo.

En definitiva, la cifra señalada por el Ministerio Fiscal resulta más ajustada a la situación de los dos núcleos familiares, por lo que procede fijar la cantidad, para lo sucesivo, en la cifra de 800 € mensuales, manteniendo el resto de las prestaciones adicionales recogidas en la anterior resolución.

QUINTO.- La estimación del recurso de la demandada, así como de la impugnación del ministerio fiscal, implica que no proceda pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por DOÑA Lidia , parte demandada, y del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 11.1.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº QUINCE de BARCELONA , sobre DIVORCIO (autos 956/2010), en el que ha sido parte demandante y apelada DON Carlos Daniel , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, debemos establecer la cuantía de la prestación alimenticia periódica en la cifra de 800 € mensuales desde la fecha de la presente resolución, que se actualizarán con el IPC cada primero de año (a partir del 1.1.2015), y debemos CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA en cuanto al resto de los pronunciamientos, sin hacer especial declaración por lo que respecta a las costas devengadas en la sustanciación del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.