Sentencia Civil Nº 519/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 189/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00519/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2013 0600024

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2007

Recurrente: Carlos José

Procurador: MARINA LAGARON GOMEZ

Abogado: JOSE LUIS FEIJOO BORREGO

Recurrido: SAGASTI Y VILAS S.L.

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: JOSE MANUEL OLIVARES MOZO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D. Julio Picatoste Bobillo y Dª. Magdalena Fernández Soto, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 519/14

En Vigo, a quince de septiembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 44/07, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 189/13, en los que es parte apelante- D. Carlos José , representado por el Procurador Dª. Marina Lagaron Gómez y asistido del letrado D. José Luis Feijoo Borrego; y, apelada- SAGASTI Y VILAS S.L. representado por el procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey y asistido del letrado D. José Manuel Olivares Mozo.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 21 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARINA LAGARON GOMEZ, en nombre y representación de D. Carlos José , debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil 'Sagasta y Vilas, S.L.' representada por el Proc. de los Tribunales D. Emilio Álvarez Buceta, sustituido después por D. JAVIER TOUCEDO REY, de las pretensiones planeadas frente a ellas.-

Y que estimando íntegramente la reconvención formulada por 'Sagasta y Vilas, S.L.' debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes el día 22 de octubre de 2004, debiendo 'Sagasta y Vilas, S.L.' devolver a D. Carlos José la cantidad de 36.000 euros (24.000 euros incrementados en un 50%). Las costas causadas se imponen a la parte actora.-

Segundo.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Carlos José se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.-El suplico de la demanda solicitaba la condena de la entidad demandada 'a cumplir el contrato de fecha 22 de octubre de 2004, realizando las obras conforme a la memoria de calidades, otorgando la correspondiente escritura, estableciéndose un plazo para ello no superior a seis meses y si no lo hiciere, se efectúe a su costa sin perjuicio de las obligaciones de pago pactadas a cargo del Comprador demandante'.

El objeto del contrato de compraventa de 22 de octubre de 2004, lo constituía, según descripción del propio contrato: 'una finca sita en Bayona, término de Belesar, lugar denominado Tomadas, sobre la que se está construyendo un pareado que se compone de : a) Vivienda 1 con una parcela de 800 metros cuadrados situada al Sur de la finca descrita y consta de sótano, primera planta vivienda, segunda planta vivienda y bajo cubierta y b) Vivienda 2 con una parcela de 500 metros cuadrados situada al Norte de la finca descrita y consta de sótano, primera planta vivienda, segunda planta vivienda y bajo cubierta'.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda con fundamento, ya en que el comprador conocía la circunstancia de que la licencia solamente autorizaba la construcción de una vivienda o, en todo caso, tratándose de persona dedicada a la venta de inmuebles, concurría una situación de error inexcusable, ya en la circunstancia de que el comprador no puede exigir el cumplimiento del contrato, dado que la entidad demandada no puede construir y entregar las dos viviendas a que se refiere el contrato.

Orillando la circunstancia relativa al eventual conocimiento por parte del comprador, al tiempo de suscribir el contrato, de las limitaciones de la licencia municipal de obra (una sola vivienda unifamiliar), que no ha sido acreditada en debida forma y el tema de la inexcusabilidad del error que realmente es cuestionable (las dos viviendas se compran cuando su construcción se encuentra en fase muy avanzada), ciertamente nos hallamos ante una situación de imposibilidad de la prestación.

La construcción de dicha edificación se había iniciado por la constructora demandada 'Sagasta y Vilas S. L.' a partir de una licencia municipal de obra otorgada a D. Heraclio en fecha 22 de octubre de 1981 por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Bayona, en acuerdo que específicamente exponía: 'A D. Heraclio para construir una vivienda unifamiliar en Tomadas, Belesar, Bayona, según proyecto técnico del arquitecto D. Justo '.

Y consta una certificación del Ayuntamiento de Bayona de fecha 28 de septiembre de 2007, en la que se hace constar que la licencia concedida por el Ayuntamiento para la construcción de que se trata lo es 'única y exclusivamente para una vivienda unifamiliar', de modo que 'de acuerdo con la normativa en vigor únicamente se puede construir una vivienda en cada parcela, y se puede solicitar la modificación de la licencia siempre dentro de los parámetros de la ordenanza de aplicación, pero nunca para dos viviendas en la misma parcela'.

Por ello y con independencia de si se ha iniciado o no expediente de disciplina urbanística o de reposición de la legalidad, de que no exista cuestión litigiosa alguna con el Ayuntamiento de Bayona en relación con la construcción o de la inexistencia de resolución de la Junta de Gobierno del mismo Ayuntamiento por la que se ordene la iniciación de un expediente informativo (cuestiones todas ellas a las que se refiere el recurrente), es lo cierto que en el momento actual y de conformidad con la normativa vigente no resulta legalmente posible la regularización de las dos viviendas objeto del contrato, por lo que cabalmente nos hallamos en presencia de un cumplimiento imposible del contrato de compraventa debido a una decisión administrativa y por causa, en principio, imputable a la parte vendedora, que conocía el ámbito y alcance de la autorización municipal. Y es que el término 'imposibilidad legal', como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 febrero 1994 , debe interpretarse en el sentido de incluir en el mismo 'no sólo las disposiciones estatales (Leyes, Decretos, Reglamentos, etc.) sino también las de otro origen y, por tanto, las Ordenanzas Municipales, criterio que ha sido acogido en la doctrina de esta Sala, entre otras en la sentencia de 21 enero 1958 , sobre obras prohibidas por las Ordenanzas Municipales; la de 21 noviembre 1968, que declara ese principio reconocido por la jurisprudencia, debiendo entenderse comprendido en él tanto la imposibilidad fundada en un Texto Legal como en preceptos reglamentarios y en mandatos de la autoridad competente, criterio que, puede ya verse en la de 3 octubre 1959, así como en la sentencia de 29 octubre 1970 , referida a un supuesto semejante a la citada de 21 noviembre 1958, y la de 15 diciembre 1987, en ésta argumentalmente'.

Siendo ello así, debe traerse a colación el art. 1272 del Código Civil a cuyo tenor no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles, porque se trata de una imposibilidad no sobrevenida sino ya existente en el momento de la perfección contractual y es que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 2006 : 'Cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1272 en relación con el art. 1261. 2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida - con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora - en cuyo caso ( art. 1184 del Código Civil ) se da lugar a la liberación de la prestación (resolución contractual). En tal sentido, por todas, sentencias de 10 de abril 1956 y 30 de abril 2002 '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2002 (cuya doctrina siguen, entre otras, las sentencias de 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ), expone: 'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los arts. 1184 y 1272 del Código Civil y tiene declarado: «1. La regulación de los artículos 1272 y 1184 Código Civil (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182 ( sentencias de 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ), recoge una manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur ( sentencias de 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est: Digesto. 50, 17, 1.185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( sentencias de 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2. La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los «casos y circunstancias» - ( sentencias de 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 diciembre 1970 se refiere también a la moral y la de 30 abril 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo y 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3. A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( sentencia de 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otra, de 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia de 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4. La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 marzo 1987 - que sólo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 junio 1944 ) - y la derivada de una situación accidental del deudor ( sentencia de 8 junio 1906 ); 5. No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( sentencias de 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6. Para aplicar la imposibilidad es preciso

que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia de 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( sentencias de 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (sentencia de 15 febrero 1994 ), o era previsible (sentencia de 7 octubre. 1978 , 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( sentencia de 23 febrero 1994 ). La sentencia de 17 marzo 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca; 7. No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 mazo 1994, 20 mayo 1997 , entre otras) y, 8. Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1.182 y sentencia de 23 febrero 1994 )'.

Evidentemente y como ya se anticipaba, como en el caso presente la imposibilidad es originaria (existía al tiempo de otorgarse el contrato), la controversia se plantearía en el ámbito de la nulidad contractual ( arts. 1272 en relación con el 1261. 2 del Código Civil ). Pero lo cierto es que el comprador no reclama la declaración de nulidad, sino que se inclina por solicitar el cumplimiento del contrato. Y siendo ello así y en atención a lo expuesto, de acuerdo con el principio de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est), en la medida en que se trataría de la transmisión de una cosa no susceptible de tráfico jurídico, por cuanto la normativa urbanística no permite la construcción de más de una vivienda, se hace obligado rechazar la pretensión en los términos en que se deduce.

Segundo.-Solicita igualmente la parte recurrente la desestimación de la demanda reconvencional.

La sentencia de instancia estimando la reconvención planteada por la entidad 'Sagasta y Vilas S. L.' declaraba resuelto el contrato de compraventa celebrado el 22 de octubre de 2004, debiendo la vendedora devolver al comprador reconvenido la cantidad de 36.000 euros (24.000 incrementados en el cincuenta por ciento).

El fundamento de tal pronunciamiento resolutorio se encuentra en lo que la sentencia califica como interpretación restrictiva de la cláusula novena del contrato en cuestión y el incumplimiento por parte del vendedor de entregar las vivienda objeto del contrato.

La cláusula Novena del contrato de 22 de octubre de 2004, señalaba: 'En el caso de resolución de este contrato por causas imputables a la empresa vendedora, esta indemnizará a la parte compradora en el 50 % de las cantidades entregadas a cuenta del precio, quedando dicho importe en beneficio de los compradores como indemnización de daños y perjuicios ocasionados a dicha parte, además de proceder a la devolución de las cantidades a cuenta entregadas por la misma'.

El recurrente reconvenido solicita la desestimación de la pretensión reconvencional denunciando infracción del art. 1153 del Código Civil . El art. 1153 del Código Civil dispone que el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho.

No puede acogerse, sin embargo, el criterio del recurrente. No se trata de que el vendedor asuma el pago de la sanción para eximirse del cumplimiento de la obligación (entrega de las dos viviendas a que se refiere el contrato), porque la prestación (y, por tanto, el cumplimiento) se ha hecho imposible objetivamente, de suerte que no podría cumplir aunque quisiera y, en consecuencia, no se ha liberado del cumplimiento por la satisfacción de la pena. Puede ser chocante que se mantenga la solución resolutoria interesada precisamente por la parte contractual a la que resulta imputable, en principio, la imposibilidad de cumplimiento, pero, dado que se ha desestimado la pretensión de cumplimiento del actor, la estimación de la pretensión de este de que se desestime también la reconvención, en los términos en que ha sido acogida en la sentencia, resultaría, paradójicamente, claramente adversa o desfavorable para el propio actor

recurrente.

Tercero.-De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Evidentemente hay dudas razonables respecto a un hecho ciertamente trascendente y es el eventual conocimiento por parte del comprador, al tiempo de suscribir el contrato, de las limitaciones de la licencia municipal de obra (una sola vivienda unifamiliar) y el veto para la construcción de dos. Como se dijo, no ha quedado cumplidamente acreditado si el comprador al suscribir el contrato poseía tal conocimiento. Desde luego de no ser así, no puede caber duda que el planteamiento sustantivo y procesal de la demanda no planteaba grandes dificultades, pudiendo estimarse que el resultado del litigo era previsiblemente favorable para el actor, de no haber salido a la luz la circunstancia que determinó el rechazo de la, en principio, fundada pretensión. Por consiguiente, las serias dudas acerca de tan trascendente factum, justifican la aplicación de la excepción que establece el citado precepto y la exclusión de una especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas demandas.

Por lo demás y de conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Marina Lagarón Gómez, en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo , revocamos la misma en el único sentido de no hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de la demanda y la reconvención. No se hace especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.