Sentencia Civil Nº 519/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 77/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0020233

Recurso de Apelación 77/2015 -3

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 481/2012

APELANTE:GES SEGUROS Y REASEGUROS SA

PROCURADOR D. /Dña. JUAN COLMENAR VERBO

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 SAN FERNANDO DE HENARES y OCASO SA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO MUÑOZ MIGUEL

APELADO:ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

PROCURADOR D. /Dña. ARANZAZU ESTRADA YAÑEZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 77/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 481/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 77/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante-apelada GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por el Procurador D. Juan Colmenar Verbo; de otra, como demandadas y hoy apelantes-apeladas OCASO, S.A. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE LA PRENSA Nº NUM000 , PORTAL NUM001 , SAN FERNANDO DE HENARES representadas por el Procurador D. Armando Muñoz Miguel; y como demandada y hoy apelada ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., sobre responsabilidad extracontractual.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada, en fecha 28 de abril de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Juan Colmenar Verbo, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , PORTAL NUM001 , DE SAN FERNANDO DE HENARES y OCASO, S.A., representados por el Procurador de los Tribunales Armando Muñoz Miguel, debo condenar y condeno a las citadas demandadas a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 19.746,75 euros, con más el interés legal de dicha cantidad a contar desde el día de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, y hasta el día del completo y efectivo pago del principal; con la imposición da dichas codemandadas de las costas causadas a la actora. Asimismo, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Juan Colmenar Verbo, contra ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Aránzazu Estrada Yáñez, y en conciencia, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones que contra ella se formulaban; con imposición a la parte actora de las costas causadas a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., por la representación procesal de la parte demandada OCASO, S.A. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , PORTAL NUM001 , SAN FERNANDO DE HENARES, previos los trámites legales oportunos, interpusieron recurso de apelación, los cuales les fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismos a las contrapartes, se opuso GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la Sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Se promovió por parte de la entidad aseguradora GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A. demanda de juicio ordinario contra ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., como aseguradora del propietario de la vivienda NUM002 , de la C/ DIRECCION000 NUM000 , demanda que amplió, ante las alegación de existencia de litisconsorcio pasivo necesario, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , PORTAL NUM001 DE SAN FERNANDO DE HENARES y contra su aseguradora OCASO S.A. Se reclamaban los daños y perjuicios causados por una fuga de agua, al local bajo sito en dicho edificio, asegurada por la demandante, a tenor de los artículos 43 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

La causa de dichos daños fue la rotura de una tubería que discurría horizontalmente por el piso NUM002 .

El Juzgador de Instancia condenó a la Comunidad de Propietarios y a la entidad OCASO S.A. al considerar que la conducción fugada era comunitaria y no privativa, absolviendo a la entidad ALLIANZ, imponiendo las costas devengadas a ésta a la entidad actora.

Frente a dicha Sentencia presentan recurso de apelación la entidad GES y la C.P C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , PORTAL NUM001 DE SAN FERNANDO DE HENARES y su aseguradora OCASO S.A.

SEGUNDO.- RECURSO DE GES, SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Frente a esta Sentencia se presenta recurso de apelación por la entidad GES invocando la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto al pronunciamiento condenatorio de la apelante al pago de las costas devengadas a la reclamación frente a ALLIANZ, dadas las dudas de hecho y de derecho concurrentes.

Respecto a las dudas de hecho éstas se amparan en los propios informe periciales que las codemandadas aportaron y en los que cada uno de ellos responsabiliza a la otra de los daños reclamados, así como en la evidente discusión jurisprudencial en relación a si la conducción de agua donde se produjo la avería es privativa o comunitaria, como incluso recogía la Sentencia apelada.

El motivo se estima. De la propia redacción de la Sentencia, en la que se mencionan los dispares criterios jurisprudenciales, advierte que las dudas jurídicas, en relación a casos como el presente, son habituales. Igualmente, se acredita tal disparidad de las conclusiones de los informes que se aportaron por todas las entidades aseguradoras, que si bien reconocen todos que la avería se produjo en una conducción horizontal de agua que discurre por la pared de la vivienda, la avería se produce antes de la llave de paso que se encuentra en la misma.

Por tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando que el caso era jurídicamente dudoso a la vista de la jurisprudencia dispar recaída en casos similares.

TERCERO.- RECURSO DE OCASO Y DE LA C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , PORTAL NUM001 DE SAN FERNANDO DE HENARES.

Se alega la infracción del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro porque no queda acreditado que el asegurado sufriese perjuicio alguno, y el error en la valoración de la prueba al considerar el Juzgador de Instancia que la avería se produce en un tramo de la tubería comunitaria y no privativa. Igualmente recurre el pronunciamiento sobre las costas dadas las dudas de hecho y de derecho que se dan en el caso.

El primer motivo se desestima.

A este respecto, y en cuanto se refiere a la acción subrogatoria contemplada en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , el Tribunal Supremo, entre otras muchas, la STS de 11 de octubre de 2007 declara que ésta es una acción dirigida a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del siniestro, causante material del quebranto patrimonial indemnizable, que es la misma que tenía originariamente el perjudicado contra aquél, con única particularidad de que el contenido patrimonial del derecho que otorga la subrogación legal al asegurador no coincide con el daño y perjuicio sufrido por el asegurado-perjudicado, sino que comprende, o alcanza únicamente, la indemnización pagada por la aseguradora; pero fuera de este límite cuantitativo, -que es una especialidad de la Ley de Seguros - la acción subrogatoria responde a las características de la novación modificativa por cambio del acreedor, a que alude el artículo 1.203.3 del Código Civil , en relación con el artículo 1.209 párrafo segundo , y 1.212 del Código Civil , de manera que el régimen de derechos, obligaciones, plazo de ejercicio de la acción y excepciones oponibles a terceros responsables es idéntico.

Además, respecto a la acción subrogatoria amparada tanto en responsabilidad contractual como extracontractual, la legitimación activa de la entidad GES resulta evidente al amparo del artículo 43 de la LCS , ya que una vez pagada la indemnización al asegurado, puede ejercitar los derechos y acciones que éste hubiese podido ejercitar directamente frente a quienes considere responsables, hasta el límite de la indemnización. Por tanto, esta Sala comparte los argumentos de la Sentencia apelada a dichos efectos.

Se insiste en el hecho de que los daños no fueron reparados por el asegurado una vez indemnizado, y que ello le priva de la condición de perjudicado, pero ello no es así. El hecho de que la indemnización no hubiere sido total o parcialmente destinada a sufragar los desperfectos del local no resulta relevante a los efectos examinados en este procedimiento. Consta la difícil situación existente entre el propietario del local y el arrendatario, entre otros motivos, por dejar el último el local en un supuesto estado lamentable, no habiendo realizado las obras de reparación necesarias, pero esta cuestión resulta ajena al litigio. El inquilino sufrió el perjuicio, que era quien explotaba el negocio, como resultó evidente del informe pericial aportado por la demandante, y al parecer asumió algunas reparaciones, aunque se ignore la entidad de las mismas. Sea como fuere, ésta cuestión podrá ventilarse entre propietario e inquilino a través del procedimiento que corresponda, que no es éste.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Invoca la apelante la infracción del art. 396 CC porque la conducción origen del siniestro no es elemento común de inmueble, sino privativo de la vivienda, al tratarse de una conducción horizontal de agua que da servicio exclusivamente a la vivienda donde se produjo la avería.

La cuestión del recurso, por tanto, se concreta en determinar la naturaleza privativa o común del elemento en que se produjo la avería, porque tanto el fontanero que localizó la avería, como los peritos actuantes están conformes en que la avería se produjo en dicha conducción horizontal, antes de la llave de corte o de paso del agua, a la que el propietario de la vivienda no tenía acceso, ni podía regular. También se ha acreditado que para la reparación se hubo de cortar el suministro general de la comunidad, y que el agua perdida se computó en el registro de la Comunidad que fue quien asumió el cargo de ésta. Cada uno de los peritos declaró lo que consideró oportuno sobre la calificación de la conducción de agua que discurría por la vivienda, confiriéndole carácter privativo o comunitario atendiendo a sus propios criterios, incluso el perito de GES manifestó que era privativa a la vista de las distintas Sentencias que conocía, o que dependía de los criterios aplicados por las aseguradoras con quienes colaboraba, lo que excede de su labor pericial.

Por tanto, no concurre error alguno en la valoración de la prueba. Cuestión distinta es que las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia no se compartan por la apelante al aplicar el criterio jurisprudencial que consideró más adecuado al caso.

Ya recoge el art. 396.1 CC que son elementos comunes del edificio, 'todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas...; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado... todas ellas hasta la entrada al espacio privativo'.

En sintonía con la SAP (secc 20) 17 dic 2014, la dicción del artículo 396 del Código Civil sobre el carácter común de las ' conducciones y canalizaciones... para el suministro de agua...hasta la entrada al espacio privativo' ha de tenerse por indicativa o descriptiva, sin perjuicio no solo de que los estatutos de la comunidad hayan dispuesto otra cosa, sino de la necesidad de diferenciar la atribución de naturaleza (común o privativa ) de los elementos de la instalación que discurren dentro de las viviendas. Y en este caso, la avería, que se produce antes de la llave de paso que da servicio a la vivienda, que sí puede ser manipulada por el propietario de la misma, obliga a considerar que el tramo de tubería donde se localiza es comunitaria, no privativa. Se trata, como bien describió el perito de Allianz, de una tubería a la que no solo no tiene acceso el propietario antes de la llave de paso, sino que no existe el servicio individualizado del suministro de agua desde el cuarto de contadores, existiendo una sola ascendente, no siendo relevante el que la conducción dañada se encuentre en horizontal y transcurra por el interior de la vivienda.

Este criterio de disponibilidad o dominio sobre el fluido que circule por la conducción que transcurre en emplazamientos privativos lo ha sostenido, entre otras, la AP de Madrid, Sección 13 en la sentencia de fecha 27 de octubre de 2.011 , en relación con las tuberías de agua , y en las sentencias que en ella se citan de la propia Sala y así en la de 12 de febrero de 2007 se dijo ' la tubería que se rompe (conducto que une la ascendente de agua caliente con la llave de paso de agua caliente, la vivienda...) sea comunitaria o general en su tramo hasta la llave de paso, desde el momento en que el propietario de la dependencia privativa carecía de dominio sobre el agua alojada en las tuberías, conectada directamente a la general y cuya neutralización requería actuar sobre la llave de paso general u otra comunitaria . El tramo, cumple la función comunitaria de conducción del agua hasta los respectivos dominios privativos, que empiezan en las llaves de paso particulares'.

También la SAP Granada de 12 de junio de 2015 recogía que las soluciones jurisprudenciales adoptadas no son pacíficas y uniformes, y así la SAP de Vizcaya de 16-9-99 , dijo que las canalizaciones del edificio que prestan servicio individual a cada vivienda se consideran elementos privativos, aunque transcurran eventualmente o se apoyen en algún elemento de carácter común y no se encuentren a la vista del propietario, y en este sentido se ha pronunciado incluso esta misma Sección en su Sentencia de 8 de noviembre de 2.013 , considerando en ésta que las conducciones de agua adquieren naturaleza privativa desde el momento que transcurren por el interior de cada vivienda o local y prestan servicios exclusivos a los mismos.

Sin embargo, en la actualidad compartimos el criterio aplicado por el Juzgador de Instancia, considerando que resulta esencial acudir al criterio de disponibilidad o de dominio sobre el fluido para determinar si una conducción es privativa o comunitaria, manteniendo que son comunitarias hasta la llave de paso de suministro al inmueble, y a partir de ahí, tienen carácter privativo. De tal manera que esta Sala interpreta que por 'entrada al espacio privativo' del artículo 396, debe entenderse entrada o acceso a la parte de la tubería que deja de ser comunitaria para convertirse en privativa, como así acontece con el fluido, que también cambia de titularidad y de carácter. Es cierto que la conducción horizontal de agua se dirige a dar servicio exclusivamente a la vivienda, pero este servicio exclusivo no se produce hasta que no llega a la llave de paso. Mientras tanto, el propietario no tiene disponibilidad alguna sobre el fluido, debiendo incluso, en caso de avería, pedir auxilio a los órganos de gobierno de la Comunidad para que interrumpan el suministro total o parcialmente, accedan a la llave general para ello y provean a su reparación; por tanto, nos hallamos ante un elemento común cuyo mantenimiento y reparación, en caso de rotura, incumbe a la Comunidad de Propietarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , y en caso de daños ocasionados por rotura, como en este caso, también resultan responsables. De hecho fueron los registros de la Comunidad los que computaron el agua fugada y fue la Comunidad quien asumió el cargo facturado por dicho suministro, como propietarios del fluido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

Respecto al pronunciamiento condenatorio en costas, procede estimar el motivo alegado por las mismas razones consideradas en relación al recurso de la aseguradora GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A. debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por todo lo que antecede, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- COSTAS.

Asimismo, al apreciar fundadas y serias dudas de derecho, suscitadas por la disparidad de resoluciones judiciales existentes en torno a la calificación como elemento común de la tubería de suministro de agua, se hará uso de la facultad que concede el inciso último, del párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de no hacer imposición tampoco a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , PORTAL NUM001 DE SAN FERNANDO DE HENARES y de OCASO S.A. y ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A., ambos presentados contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Coslada, de fecha 28 de abril de 2.014 , en el juicio ordinario nº 481/12 y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el único sentido de no condenar en las costas devengadas, en ninguna de ambas instancias, a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Con devolución los recurrentes del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.