Sentencia Civil Nº 519/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1178/2014 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1178/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 389/2013

S E N T E N C I A Nº 519/16

Ilmos. Sres. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 389/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-5), a instancia de D. Luis Alberto , representado por el procurador D. MARIA LUISA LOPEZ CALZA y dirigido por el letrado D. ELISABET CARRILLO ANGLADA, contra DOÑA Macarena , representado por el procurador D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y dirigido por la letrada DOÑA RUTH UFANO ADELL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA VILANOVA SIBERTA, en nombre y representación de Don Luis Alberto , contra Doña Macarena , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª PILAR MARTINEZ RIVERO, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de las menores de edad Visitacion y Azucena , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- Guarda de las menores:

La guarda de las menores Visitacion y Azucena , se atribuye a la madre, quien ejercerá la potestad parental sobre las mismas, sin que se establezca ningún régimen de comunicación paterno-filial, toda vez que el Sr. Luis Alberto se encuentra en prisión, no estableciéndose por ello ningún régimen de comunicación paterno-filial, sin perjuicio de fijarlo en fase de ejecución de sentencia cuando salga de prisión y si al interés de las menores conviniere.

SEGUNDA.- Gastos de las menores:

El padre abonará la cantidad de 50,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijas (25,00 euros a favor de cada una), sin perjuicio de aumentar la cuantía de la misma cuando mejore su fortuna. Debiendo abonar asimismo la mitad de los gastos extraordinarios que las niñas precisen, con especial referencia a los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de las niñas.

Sin que proceda hacer imposición en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 18 de junio de 2.014 , recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 389/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Luis Alberto contra Doña Macarena , estima de forma parcial la demanda, acuerda la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, y adopta las siguientes medidas definitivas que concretamos de la forma siguiente:

1ª) Atribuye la Guarda de los hijos menores Visitacion y Azucena , a la madre, quien ejercerá la patria potestad sobre las mismas, sin que se establezca ningún régimen de comunicación paterno-filial, sin perjuicio de que se fije en fase de ejecución de sentencia cuando el progenitor no custodio salga de prisión si al interés de los menores conviniere.

2ª) Establece una Pensión de Alimentos a cargo del progenitor no custodio de 50,00 Euros mensuales, y a favor de sus dos hijas menores de edad (a razón de 25,00 Euros mensuales por cada una de ellas), más la mitad de los gastos extraordinarios de las menores.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Macarena , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los pronunciamientos relativos a la patria potestad y cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los ahora litigantes.

El demandante se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida atribuye a la madre demandada la Guarda de las hijas menores del matrimonio, Visitacion y Azucena , a quien además se le atribuye el ejercicio de la potestad parental, y además no se establece régimen de visitas alguno entre las menores y el progenitor no custodio, debido a que éste último se encuentra en prisión, sin perjuicio, dice la sentencia recurrida, de fijarlo en fase de ejecución de la sentencia cuando salga de prisión y si al interés de las menores conviniere.

La parte recurrente, la demandada Sra. Macarena , impugna el pronunciamiento referente a la potestad parental de las menores, interesando lo solicitado en la primera instancia de que sea la madre quien ostente la potestad parental de los menores, por cuanto existe una Sentencia Penal, de fecha 12 de diciembre de 2.008, confirmada por la A.P. de Barcelona , por la que se condena al ahora demandante Don Luis Alberto , como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales del artículo 181, 1.2 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3 y 4 del C. Penal , artículo 180.2 y artículo 192.2 del Código Penal , por cada uno de los delitos a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial de la pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio del derecho a la patria potestad respecto a las menores Azucena y Visitacion , por el tiempo máximo establecido por el artículo 192.2 del Código Penal SEIS años.

De forma previa debemos poner de manifiesto lo siguiente: 1º) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en DIRECCION000 en fecha 6 de abril de 1.963, y fruto de ese matrimonio nacieron tres hijos, Jose Luis , el NUM000 de 1.990, Visitacion y Azucena nacidas el NUM001 de 2.000. 2º) Los ahora litigantes se separan por Sentencia de 14 de julio de 2.003 que aprueba el Convenio Regulador aportado por las partes, donde se pacta que la guarda de los menores correspondía a la madre sin perjuicio de que la patria potestad fuera compartida por los progenitores, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre. 3º) En fecha 12 de diciembre de 2.008, recae Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , que condena al Sr. Luis Alberto como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales y se le condena a la pena de tres años de prisión por cada uno de los delitos, inhabilitación especial de la pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio del derecho a la patria potestad respecto a las menores Azucena y Visitacion , por el tiempo máximo establecido por el artículo 192.2 del Código Penal SEIS años. 4º) En fecha 10 de mayo de 2.010 se dicta Auto por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , en la Ejecutoria nº 653/09, por el que se liquida la condena de inhabilitación de la patria potestad respecto a las menores Azucena y Visitacion , quedando extinguida la misma en fecha 6 de abril de 2.016. 5º) El Sr. Luis Alberto , desde que se dicta la sentencia de separación, nunca ha cumplido con las obligaciones contenidas en la sentencia referida, viniendo incumpliendo su obligación de pago de la pensión de alimentos desde el año 2.005, lo que ha provocado una sentencia condenatoria por incumplimiento de dicha obligación a la pena de seis meses de prisión.

En virtud de lo que establece el artículo 236-6 del C.C . Cataluña, es claro que procede privar de la titularidad de la potestad parental al Sr. Luis Alberto , por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, los que constan nítidamente acreditados, disponiendo además este precepto legal que 'Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista', lo que en el presente supuesto consta acreditado de forma documental, y ello sin perjuicio de su recuperación conforme a lo que determina el artículo 236-7 del mismo C.C . de Cataluña.

Al respecto deben realizarse las siguientes precisiones: Por un lado, se trata de cuestiones que afectan a menores de edad, por lo que es materia de derecho público donde prima de forma absoluta el interés del menor. Por otro lado, la propia parte demandante solicita en su escrito de demanda que se atribuya la patria potestad de las dos menores a la madre, y por su parte la demandada solicita en su escrito de contestación a la demanda, que se apruebe un Plan de Parentalidad donde se pide que la madre ostente la responsabilidad parental.

TERCERO.-Sobre la Pensión de Alimentos de los hijos de los litigantes.

Durante el matrimonio de los litigantes nacieron tres hijos, Jose Luis el NUM000 de 1.990, Visitacion y Azucena nacidas el NUM001 de 2.000.

Solicita la madre recurrente que se establezca una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 600,00 Euros mensuales, a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de ellos.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presenta caso consta acreditado que la madre, la Sra. Macarena , tiene trabajo, y obtiene unos ingresos mensuales netos próximos a los 1.300,00 Euros, mientras que el demandante se encuentra ingresado en prisión, y si bien puede realizar trabajos de forma discontinúa, sus ingresos mensuales son reducidos y oscilan entre los 70,00 y los 173,00 Euros mensuales, si bien considera la demandada que teniendo los permisos de fines de semana, también puede trabajar fuera del establecimiento penitenciario.

Por lo que respecta al hijo mayor de edad, dadas las condiciones económicas de sus progenitores y el hecho de haber cumplido la edad de 26 años, hace pensar que su periodo de formación de forma necesaria ha debido finalizar, debiendo incorporarse sino lo ha hecho ya, al mercado laboral, y en su caso sería él mismo quien podría reclamar de sus progenitores la correspondiente pensión alimenticia en caso de necesidad.

Por lo que respecta a las dos hijas menores, Visitacion y Azucena , de 16 años de edad, las mismas se encuentran en pleno proceso de formación, debiendo contribuir los progenitores en proporción a las necesidades de las menores y los ingresos y posibilidades económicas de los padres, por lo que teniendo en cuenta las necesidades expuestas, debemos elevar la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en la sentencia recurrida, a la cantidad de 150,00 Euros mensuales (a razón de 75.00 Euros mensuales por cada menor), más el 30 % de los gastos extraordinarios que generen las menores.

CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Macarena , contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2.014, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 389/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Luis Alberto , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que se concede a la demandada Sra. Macarena la Patria Potestad de las hijas menores de forma exclusiva, así como se eleva a la cantidad de 150,00 Euros mensuales más el 30 % de los Gastos extraordinarios de las hijas menores, la pensión de alimentos que se establece a cargo del progenitor no custodio.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.