Sentencia CIVIL Nº 519/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 623/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00519/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2015 0009123

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000623 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001355 /2015

Recurrente: Ricardo

Procurador: JOSE JULIO CORTES GONZALEZ

Abogado: JUAN RUIZ DE LAS HERAS

Recurrido: Josefa

Procurador: MARIA SONIA GOMEZ BRIZ

Abogado: MARIA JESUS IGLESIAS GARCIA

SENTENCIA NÚMERO: 519/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1335/2015del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad,Rollo de Sala Nº 623/2016;han sido partes en este recurso: como demandante-apeladoDOÑA Josefa representado por la Procuradora Doña Sonia Gómez Briz y bajo la dirección del Letrado Doña María Jesús Iglesias García y como demandado-apelanteDON Ricardo representada por el Procurador Don José Julio Cortes González y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ruiz de las Heras,con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.-El día 3 de junio de 2016, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Dª. Sonia Gómez Briz en nombre y representación de Dª. Josefa contra D. Ricardo y con intervención del Ministerio Fiscal debo decretar y decreto el divorcio delos litigantes con todos los efectos legales acordando como medidas que han de regir las siguientes:

a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia

conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges

hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

c) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Loreto , Raquel y

Luis Carlos con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el que fijen de mutuo acuerdo si no perjudican el régimen de horarios y vida normal de los menores y a falta de acuerdo: martes y jueves desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas con total flexibilidad, los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa; y en verano en periodos de quincenas (julio y Agosto). En caso de discrepancia elige la madre los años impares y el padre los pares.

El día de cumpleaños del padre o día del padre y el día del cumpleaños de la madre o día de la madre la pasará el menor con el progenitor que lo celebre, aunque no le

correspondiere según las reglas generales, desde las 16 a 20 horas y el cumpleaños de los hijos con el progenitor que no le corresponda desde las 16 a 20 horas

d) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de los menores la cantidad de

SEISCIENTOSNOVENTA EUROS (690) mensuales 230 por cada hijo, pagaderas de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios que ocasionen los

menores si no están cubiertos por el sistema público de salud o sanidad y sean necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

e) El esposo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de

DOSCIENTOS EUROS (200) mensuales durante dos años (24 pagas) pagaderas de forma anticipada en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes.

f) queda disuelta la sociedad ganancial

No ha lugar a imponer costas.

Una vez firme esta resolución diríjase mandamiento al Registro Civil de Salamanca

para la práctica del asiento correspondiente.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones conforme al suplico de su escrito de recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos con condena en costas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para lavotación y fallodel presente recurso de apelaciónel día 16 de Noviembre de 2016,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada el 3 de junio de 2016 en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1335/2015 tramitado en el juzgado de instancia nº 8 de esta Ciudad, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Don Ricardo , alegando infracción de la doctrina jurisprudencial a propósito de la custodia compartida, que solicita en relación con los tres hijos menores, solicita que se revoque la sentencia y en consecuencia se dicte otra que establezca la custodia compartida y una pensión de alimentos por cada progenitor de 225 euros/75 euros por hijo) gastos extraordinarios al 50% por cada cónyuge y que no se conceda pensión compensatoria a favor de ninguna de las partes y que se atribuya el uso del domicilio conyugal al apelante, por cesión de la otra parte, que se fue del mismo y repartir el ajuar.

Además interesa que se acuerde la devolución al juzgado de primera Instancia para que proceda a dar trámite a la solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales que expresamente se solicitó en la contestación a la demanda y de la que no se ha iniciado trámite alguno.

Frente al recurso de apelación la representación procesal de Doña Josefa se opone de conformidad con las alegaciones que figuran en sus escrito y concluye solicitando la integra confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal en su informe de 1-agosto-2016 interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En atención a la pluralidad de cuestiones que se someten a decisión de esta Sala, en primer lugar se da respuesta a las de índole procesal y después abordamos las de carácter sustantivo.

Así en las presentes actuaciones y pese a las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, a propósito del trámite seguido en el juzgado de instancia en la pieza separa de Medidas Provisionales, ninguna irregularidad se aprecia y sin duda ningún derecho de las partes se ha vulnerado, como por otra parte se evidencia con la propia conducta del recurrente, que pese a sus alegaciones nunca invocó nulidad de actuaciones.

No obstante sembrada la duda, desde esta alzada se examinan todas las actuaciones de Pieza Medidas nº 1355/2015, a instancia de Doña Josefa . De manera que admitida por Decreto de 26-noviembre-2015, en el que se acuerda dar traslado de la demanda al cónyuge de mandado y al Ministerio fiscal, efectúa apercibimientos y formar pieza separada para la adopción de medidas provisionales.

A continuación Diligencia de Ordenación 26-noviembre-2015, en que se acuerda convocar a los cónyuges y al Ministerio Fiscal para que comparezcan a la Sala de Vistas nº 7 el próximo 18-enero-2016 a las 10 horas con los apercibimientos legales.

Están unidas las cédulas de citación y al folio 79 de las actuaciones esta unida la diligencia de citación de Don Ricardo y al folio 80, queda constancia inequívoca que el 14-diciembre-2015 por el Servicio Común de Actos de Comunicación, teniendo a su presencia no a Don Ricardo sino a su abogado Sr. Ruiz de las Heras a quien se le hace entrega de la copia de demanda de divorcio y de lacédula de 26-11-2015, citando a comparecencia para el 18-1-2016 a las 10 horas, juzgado instancia nº 8 de Salamanca, Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas nº 1335/2015, que es firmada por el funcionario y el abogado y consta que se le hace saber la obligación que tiene de hacer llegar todo ello al destinatario.

El 18-enero-2016 tiene lugar la vista para la adopción de medidas provisionales y solo compareció la actora asistida de letrado y representada por su procurador y el Ministerio Fiscal y no compareció el demandado, ni alegó justa causa.

Tras la práctica de las pruebas, se dictó auto de fecha 22-enero-2016 donde se acordaron las medidas que figuran en dicha resolución.

Sembrada la duda, la duda queda más que despejada. Se han respetado todas las formalidades, no se ha vulnerado ningún derecho de las partes litigantes y si está citado a comparecencia para medidas provisionales con antelación suficiente, citación de 14-noviembre-2015 para celebrar el 18-enero-2016 y libremente decide no comparecer y minimizar la importancia de unas medidas, que son eso, provisionales, ningún reproche puede alegar sobre irregularidades / regularidades procesales. Si bien en su escrito de contestación a la demanda dirigido al juzgado de instancia nº 8 de fecha 19-enero-2016 hora de envío 14:05 (folio 102 procedimiento principal), formula oposición a las medidas.

Su decisión de no comparecer es una decisión libre y voluntaria que afecta exclusivamente a su liberad personal.

También reprocha que en su contestación a la demanda de divorcio, solicita al juzgado de instancia que proceda a dar trámite a la liquidación de la sociedad de gananciales y nada sabe de su solicitud.

En esta alzada solicita que se devuelvan los autos al juzgado de instancia para que curse su solicitud.

Hay que partir de algunas premisas básicas, esta alzada conoce solo del recurso con la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 1335/2015 de fecha 3-junio-2016 y se remiten junto con el procedimiento principal la pieza de Medidas Provisionales, pero de su petición no hay constancia de su impulso procesal en el decreto de 3-febrero-2016, debidamente notificado a los litigantes y tampoco hay unido a las actuaciones, escrito en su caso recordatorio, para que se incoe con sujeción a la LECivil 806 y ss., tramitación que por otra parte procesalmente va separada de lo que constituye el procedimiento de divorcio, que es lo que conocemos en este recurso, sin que nada impida a la parte a la vista del tiempo transcurrido desde su contestación a la demanda, dirigir escrito al letrado de la Administración de Justicia de dicho órgano, juzgado instancia nº 8 de esta ciudad, para que señale día y hora para que se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges.

En atención a lo expuesto desde esta alzada su petición no puede ser acogida y se reitera que la parte puede en cualquier momento dirigir escrito recordatorio a fin de que por el letrado Administración de Justicia del Juzgado instancia nº 8 de esta ciudad provea la solicitud, si concurren las exigencias legales con sujeción al art. 806 y ss. LECivil .

TERCERO.-Como cuestiones de índole sustantivo se aborda en primer lugar la cuestión que se somete a decisión, a propósito de su solicitud de custodia compartida que es rechazada en la primera instancia, ya que el juez en atención a la valoración de las pruebas y tomando como referencia la doctrina TS 29-abril- 2013 atribuye la custodia de los tres hijos a la madre y fija un régimen de visitas al padre.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 31-mayo-2012 y tienen tres hijos:

Loreto NUM000 -2011.

Raquel NUM001 -2013

Y Luis Carlos NUM002 -2014.

Es decir que cuentan con 4 años, 2 y 1 año.

El 10-octubre-2015 Doña Raquel que con anterioridad se había separado de hecho de Don Ricardo y el 15-octubre-2015 promueve demanda de divorcio, celebró un contrato de arrendamiento de vivienda sita en la localidad de DIRECCION000 donde reside junto con sus hijos pequeños y Don Ricardo reside en DIRECCION001 en C/ DIRECCION002 nº NUM003 .

El juez de instancia toma en consideración la corta edad de los menores, que siempre han sido atendidos por la madre, quien se ha dedicado estos últimos años a la crianza y el cuidado de los tres hijos y considera que en interés de los menores, en estas edades, la custodia compartida no es el régimen adecuado para su desarrollo personal y que tampoco hay un concreto plan de su ejecución y sin duda tres niños tan pequeños precisan de una atención permanente y muy intensa.

Desde esta alzada cabe reiterar lo ya resulto entre otras sentencia STS ponente Don Francisco Javier Arroyo Fiestas de fecha 16/09/2016 :

'Para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se ha de suponer existentes, en los litigantes, al no constar lo contrario.'

O Sentencia T.S. 26/10/2016 ponente Don José Antonio Seijas Quintana.

'Lo que no se comparte es que, frente a una situación como la presente, se pueda optar en estos momentos por éste régimen, sin que quien lo solicita haya concretado la forma y el contenido de su ejercicio a través de un plan ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas de los diferentes criterios y las ventajas que va a tener par el hijo una vez producida la crisis de la pareja.

El recurso también se centra en la controversia sobre la modalidad de custodia, pero sin concreción. En esta coyuntura tomando en consideración la edad de los tres hijos y hasta ahora la dedicación de la madre (que sin duda en un futuro próximo tendrá por necesidades económicas que incorporarse al mercado laborar) a su cuidado y el trabajo del padre, que pese a indicar que trabaja por cuenta ajena, dice que tiene una disponibilidad plena de horarios, pero reside en lugares no muy distanciados pero en DIRECCION001 y Raquel en DIRECCION000 , es prioritario establecer al menos para el futuro, una previsión de escolarización, concreción horarios y sobre todo garantizar en interés de los menores un plan realista y que sea viable más allá de la legítimas aspiraciones y esperanzas. En principio y así lo reconocieron ambos consideran que están capacitados para atender el cuidado de sus hijos y con las edades de los menores, no es posible la práctica de la exploración de los menores y las pruebas propuestas por la defensa jurídica del demandado en el acto del juicio, testificales, fueron rechazadas por el Magistrado en atención a que estaban orientadas a cuestiones de índole laboral o de contenido económico.

Denegadas las pruebas, no se formuló recurso de reposición art. 446 LECivil , que se sustancia y se resuelve en el acto tras dar audiencia las restantes partes y si se desestimare, la parte podrá formular protesta a efecto de hacer valer su derecho en su caso, en la segunda instancia.

Queda acreditado que el padre está con los menores unos cuantos días al mes y que pese al tiempo transcurrido desde que se le puso la obligación de pagar la pensión de alimentos 230euros /hijo total 690 euros/mes, no abona la pensión, si bien atiende pagos de ocio y otros regalos. Su petición de cuantificar el importe a poner en común para los tres hijos a razón cada progenitor 225 euros al mes, casa mal con los gastos que conlleva la crianza de tres niños tan pequeños, que solo en productos de higiene infantil disparan el presupuesto de cualquier familia.

Desde esta alzada se comparte la decisión del juez de instancia, que en este momento, sin perjuicio, que siempre primando el interés de los menores, cuando estos tengan más edad, se consensue o se vea en el horizonte la custodia compartida, como un horizonte posible, en el que ambos se impliquen, pero desde algo más que planteamientos idílicos o voluntaristas.

La custodia compartida de tres niños de esas edades 4,2 y 1 año exigen una gran dedicación, un cuidado permanente, una buena armonía para efectuar un adecuado seguimiento de los cuidados pediátricos, calendarios de vacunación, atenciones escolares, en definitiva un entendimiento real para que al margen de sus diferencias personales, pase a un primer plano, el interés de los menores.

En atención a lo expuesto, en la situación actual se mantiene la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores Loreto , Raquel y Luis Carlos y el régimen de visitas del padre que se fija en la sentencia de instancia aparado c) del fallo, que confirmamos.

CUARTO.-A continuación se examina la petición sobre el importe de la pensión de alimentos para los hijos y la pensión compensatoria reconocida a la esposa.

Desestimada la pretensión de la custodia compartida, por el momento, y tomando en consideración que, en el Auto de Medidas Provisionales se fija una pensión de alimentos a pagar por D. Ricardo para sus hijos en la cantidad de 690 euros mensuales, 230 euros por cada hijo, sujeta a actualizaciones, apartado d) también recogido en la sentencia de divorcio, desde esta alzada se comparten enteramente la valoración que de las pruebas efectúa el juez de la instancia, al señalar que en relación con los ingresos que obtiene por su trabajo, en una empresa familiar, hay una opaca e irregular situación laboral, y así en el auto de medidas para atender las necesidades de tres niños se fijó la cantidad de 690 euros mensuales y que la madre solo esporádicamente ayudando en periodo de ferias tiene alguna ayuda económica.

Además ha alquilado una casa, en la que reside junto a sus tres hijos y que carece de recursos económicos. No constan datos fiables de la capacidad económica del padre de manera que en atención a las necesidades económicas de los menores, no puede reducirse la cantidad fijada en la sentencia cantidad inferior a las recogidas en los baremos.

Por otra parte, con los documentos aportados por el recurrente, en relación con su petición de liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, se acredita que es propietario de una vivienda adquirida en el año 2000 sita en DIRECCION001 en C/ DIRECCION002 (vivienda privativa) y también el 11-junio-2015 adquiere junto con Raquel una parcela para uso residencial vivienda unifamiliar y la sociedad de gananciales abonó 36 meses, desde la primera cuota de junio 2013 del último pago de 9-junio-2015, un total de 9.666,44 euros del piso privativo de D. Ricardo a razón de 225 euros/mes y todo ello es claramente incompatible con la aparente dificultad de la empresa familiar (acta enero 2015) y sin duda avalan los razonamientos del juez de la instancia, al poner de manifiesto que la opacidad de ingresos económicos solo puede perjudicar a quien se parapeta tras ella, cuando hay signos aparentes que la desvirtúan.

Por último si analizamos el recurso contra el pronunciamiento que se recoge en la sentencia apartado e) el esposo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales durante 2 años (24 pagas pagaderas de forma anticipada en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Se alega por el recurrente que Raquel trabaja en una empresa de su familia y percibe una remuneración que no se puede demostrar y por tanto no concurren los requisitos para fijar una pensión compensatoria.

El juez de la instancia, en su sentencia pone de manifiesto que la madre tiene 28 años, goza de buena salud, el matrimonio ha durado 4 años y que la madre se ha dedicado a la actividad doméstica y que son importantes las cargas familiares por el cuidado de los tres hijos de escasa edad.

La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.'

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaída exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 907.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Queda probado que durante la escasa duración del matrimonio 4 años, Doña Raquel con tres niños de tan corta edad nacidos de la unión de ambos litigantes en el corto espacio de 5 años ha tenido que dedicarse en exclusiva al cuidado de su familia, sin poder incorporarse al mundo laboral, no queda probado que perciba ingresos de una empresa de su familia, más allá de alguna colaboración esporádica en periodo de ferias. El divorcio le ocasiona sin duda un desequilibrio económico, pues mientras Don Ricardo continúa con su actividad laboral vinculado a la empresa familiar, incluso con una disponibilidad de horarios envidiable, Doña Raquel que es joven y goza de buena salud carece de ingresos económicos y sin duda el reconocimiento de una pensión compensatoria durante 2 años a razón de 200 euros /mes es lógica y proporcionada y ajustada a la configuración doctrinal.

Todo lo anterior nos lleva a la total desestimación del recurso de apelación promovido por Don Ricardo y en consecuencia confirmamos en su integridad la sentencia dictada por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de instancia nº 8 de esta ciudad de fecha 3-junio-2016 a que se refieren estas actuaciones.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación en atención a las cuestiones suscitadas en este recurso, no conlleva imposición de costas al recurrente.

De manera que no se hace especial pronunciamiento de las causadas en esta instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación promovido por el Procurador Don Ricardo en nombre y representación de DON Ricardo contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad de fecha 3-junio-2016 en los autos de Divorcio Contencioso nº 1335/2015 a que se refiere estas actuaciones que confirmamos., sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.