Sentencia CIVIL Nº 519/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1076/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 519/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
D. MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS.
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En Almería, a 7 de noviembre de 2017.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 1076/16, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de
Roquetas de Mar ( Almería), juicio ordinario 1046/13, de una como apelante la actora FUSIÓN DE SERVICIOS
ALMERIENSES SL, representado por el/la procurador Sr/Sra. Monteoliva y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra
Romera García , frente a D. Simón , representado por el/la procurador Sr./Sra. Barón Carretero y defendido
por el/la letrado/a Sr./Sra. Rodriguez Gonzalez, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido reclamación de cantidad derivado de obras.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 1046/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Roquetas de Mar, se desestimó la demanda de reclamación de cantidad derivada de la realización de obras por constructor.



SEGUNDO: Con fecha 16 de junio de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2016 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 7 de noviembre de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La demanda presentada venía a reclamar determinadas partidas que decía ejecutadas y no cobradas respecto de la obra encargada por el promotor y demandado. En su contestación a la demanda este último señala que la citada obra fue mal ejecutada, aportando informe pericial, y la entrega de una determinada cantidad (13.800 euros) que cubriría en exceso el importe que debería pagar por la parte de la obra que dicho informe señala se ha ejecutado correctamente. La parte actora negó la entrega de cantidad alguna.

Segundo: Valoración probatoria.

Aún a pesar de la afirmación del representante de la demandante sobre que la obra se terminó dos circunstancias nos avocan a señalar que no es cierto: por un lado la certificación final de obra o recepción de obra y por otro el informe pericial aportado por la demandada que señala múltiples defectos que han debido ser subsanados por la demandada.

También es cierto por ser reconocido por la demandada que se entregó un presupuesto de obra y una factura pro-forma de la misma. Lo cual al margen de la discusión sobre la misma acredita que se iba a realizar una obra y que el coste de la misma se había adelantado. También y conforme obra en el acto de juicio se muestran al representante legal de la actora los presupuestos aportados en el juicio monitorio y en el juicio ordinario concluyendo (minuto 15 y siguientes) con numerosas dudas del representante legal que no sabe dar explicación sobre presupuestos diferentes y partidas diferentes con un final de valoración similar.

No obstante lo anterior debemos acudir al informe pericial aportado por la demandada para aclarar que, ante dichas dudas, se emitió una certificación de obras en fecha de 13 de diciembre de 2010. Esta es aceptada por la demandada pues en ella se basa su propio peritaje que la recoge como base para el cálculo posterior de los trabajos ejecutados y mal ejecutados. De dicho informe pericial se deduce también que existen tres partidas diferentes: 1º. Una partida de trabajos a realizar para finalizar los mismos. 3º. Otros trabajos a realizar para subsanar la mala ejecución de los trabajos hechos. 3. Trabajos que estarían bien ejecutados.

De conformidad a ello tendríamos que partimos de un certificado (reconocido por el demandado a través de su peritaje) único por 22.169,64 euros. El perito señala que los trabajos certificados no realizados son de 5.077,75 euros y los trabajos mal ejecutados por una partida de 8.444,80 euros. Ello sumaría un total de 13.522,55 euros y por tanto la certificación, según el perito, solo podría hacerse por 8.647,09 euros. Conforme a ello se reconocería esa cantidad a pagar lo que también es puesto de manifiesto por la demandada en su contestación a la demanda en la página 21 reverso.

Se reconocería entonces esa cantidad derivada de la exceptio non rite adimpleti contractus, es decir de obra mal ejecutada o no ejecutada.

A partir de ahí el demandado señala que entrega la cantidad de 13.800 euros lo que pretende acreditar mediante el documento 5 aportado a la contestación y que viene sin firmar y la retirada de dichos fondos mediante extracto de cuentas en ese mismo día. De conformidad a la demandada esto se entregó a un representante del constructor que no ha sido traído a juicio y no consta la entrega de la misma efectiva o la firma del receptor. Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de mayo de 2016 , 'el apartado 2 del artículo 217 LEC dispone, con carácter general, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Y es seguro también que los principios de «la disponibilidad y facilidad probatoria» que contempla el apartado 7 del artículo 217 LEC pueden exigir imponer al comprador (en este caso al promotor) la carga de probar el pago del precio.

No es suficiente en relación a ello la documental presentada para acreditar el pago que es negado , cuando además era un pago realizado a un tercero que debería haberse traído al proceso para completar lo que se afirma.

Conforme a la Sentencia del T.S. 949/2011 (Sala 1) de 27 de diciembre, debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. De conformidad a ello lo que se alegó es que el contrato estaba mal cumplido o incumplido en parte, reconociendo que había partidas que se habían realizado y un pago que no se ha acreditado haberse realizado. Por todo ello debemos estimar parcialmente la demanda en la cuantía que sí ha sido reconocida por la demandada conforme hemos afirmado.

No obstante lo anterior y de conformidad a lo previsto en los artículos 1.100 y 1.108 Cc la reclamación de intereses debe limitarse a fecha de sentencia en segunda instancia a la vista de la reclamación inicial y la excepción admitida.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 394 LEC en materia de costas en primera instancia. Estimándose parcialmente no procede imposición de costas.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir. Por lo tanto no procede imposición de costas en segunda instancia.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 1046/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Roquetas de Mar y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar procede: Primero: Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda presentada condenando a la demandada al pago al actor de la cantidad de 8.647,09 euros más intereses legales desde sentencia en segunda instancia.

Segundo: Sin expresa condena en costas en primera y segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.