Sentencia CIVIL Nº 519/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 27/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
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FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148165620
Recurso de apelación 27/2016 -AS
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 684/2014
Parte recurrente/Solicitante: Daniel , Jacinta
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan, Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: CARLOS MATAS FOZ
Parte recurrida: Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a: Antonio Lozano Coma
SENTENCIA Nº 519/2017
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Jordi Sans Sanchez
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de octubre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 684/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 07 de
Barcelona, a instancia de Jacinta y Daniel representados por la procuradora Mª. Carmen Fuentes Millán,
contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. Representada por el procurador Ivo
Ranera Cahis. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 04 de noviembre de 2015 por el Sr. Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la parte apelada dice: 'Que, desestimando íntegramente la demanda, Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; Sin especial imposición de costas.' Segundo.- Daniel y Jacinta recurrieron en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas estas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 7 de septiembre de 2017.

Ponente: el Magistrado Jordi Sans Sanchez

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate Los actores, Daniel y Jacinta , formularon demanda de juicio ordinario contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA para obtener la nulidad, por error en el consentimiento, de la adquisición de participaciones preferentes que tuvo lugar mediante órdenes de fecha 5-5-2009 por importe total de 100.000 euros, así como del contrato tipo de custodia y administración de valores de la misma fecha, y del posterior canje de las participaciones preferentes por Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles en acciones de nueva emisión del Banco CEISS. De este modo pide la condena a la restitución recíproca de prestaciones, debiendo la parte demandada devolver el importe de la inversión efectuada, más los intereses devengados desde la fecha de la contratación, deduciendo las cantidades percibidas por los actores en concepto de intereses pagados por la parte demandada, por importe de 23.308,84 euros.

Subsidiariamente, la parte actora insta la resolución de los contratos suscritos para la adquisición de las participaciones preferentes, por incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, con condena a la parte demandada a pagar la indemnización minorada en la remuneraciones percibidas por los actores con ocasión de las participaciones preferentes, y la resolución de la recompra y posterior canje de dichos títulos por Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles en acciones de nueva emisión del Banco CEISS.

La parte demandada se opone a tales pretensiones alegando la inexistencia de relación de asesoramiento entre las partes, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, la suficiencia de la información proporcionada en el momento de la contratación con la consiguiente negación del error invalidante del consentimiento o del incumplimiento de los deberes de información exigibles a la entidad demandada y la concurrencia de actos confirmatorios ejecutados por los actores.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda y absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra al no considerar acreditada la concurrencia de error invalidante del consentimiento contractual, así como la improcedencia de la acción resolutoria instada con carácter subsidiario.

Segundo.- Motivos del recurso El recurso de apelación lo interpone la representación procesal de Daniel y Jacinta y se funda en los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba, al considerar acreditada la concurrencia de error invalidante del consentimiento y de incumplimientos esenciales en los deberes de información exigibles a la entidad demandada.

2- Error en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia en la valoración de la concurrencia del error invalidante o de los incumplimientos imputados a la parte demandada.

A ambos motivos se opone la parte apelada, sosteniendo que no queda acreditada la concurrencia del error ni de la causa de resolución contractual invocados en la demanda.

Tercero.- Sobre la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' En el presente caso, debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia. La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Tanto el empleado de la entidad demandada que intervino en la contratación (Sr. Ruperto ) como el otro empleado que declaró en el acto de la vista (Sr. Juan María ) manifiestan que, pese a no recordar exactamente el caso de los demandantes, la venta de las participaciones preferentes se producía en el marco de una campaña comercial de la entidad y que, por tanto, suponen que la oferta a los actores y la iniciativa de la contratación provino de la entidad bancaria en el marco de esa campaña, sin que fueran los actores los que se interesaran directamente por las participaciones preferentes.

Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada.

Cuarto.- Incumplimiento de los deberes de información de la parte demandada Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar los productos litigiosos entre clientes minoristas (condición que la parte demandada reconoce expresamente a los actores y que, por tanto, no resulta cuestión controvertida), quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas «la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su transposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas participaciones preferentes, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».- En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)» También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)» En el presente caso, la contratación de los productos litigiosos se produjo el 5-5-2009, tras la entrada en vigor de la normativa MIFID, por lo que resultan de plena aplicación las consideraciones que se acaban de exponer.

Partiendo de lo anterior, no puede compartirse la valoración de la prueba documental que fundamenta la sentencia de instancia que, se anticipa, debe ser revocada.

La sentencia apelada fundamenta la desestimación de la demanda en la falta de prueba de que los demandantes sufrieran un error esencial y excusable en la formación de su voluntad contractual cuando suscribieron la compra de las participaciones preferentes. Para ello, en el fundamento jurídico tercero, la sentencia analiza los documentos firmados por los actores y concluye que en los mismos, esencialmente en las órdenes de compra, se contenía una descripción suficiente de los productos contratados y de sus riesgos, por lo que si los actores no leyeron los documentos o no los comprendieron suficientemente y aún así los firmaron, sólo a los actores les resulta imputable esa falta de diligencia. Esta afirmación no puede compartirse.

En primer lugar, porque el contrato de custodia o administración de valores (doc. 2 de la demanda) no contiene ninguna información acerca del producto contratado. Es un contrato-tipo aplicable a multitud de operaciones bancarias, como demuestra el anexo de 'tarifas de comisiones por operaciones y servicios de valores' que lo acompaña.

Por su parte, las órdenes de compra de las participaciones preferentes (docs. 3 y 4 de la demanda) describen el producto como 'PART. C. ESPAÑA-SERIE 1' y aunque contienen un apartado de 'información acerca del riesgo del producto', tal información viene referida a todos los productos que pueden ser comercializados (acciones, warrants, cédulas hipotecarias, bonos de tesorería, obligaciones subordinadas, participaciones preferentes y emisiones de renta fija), sin venir destacada la información que afecta al concreto producto al que la orden se refiere, que son las participaciones preferentes.

La información contenida en ese apartado no puede considerarse como especialmente explícita o detallada, porque dice literalmente que 'conlleva un riesgo de mercado, un riesgo de crédito, un riesgo de liquidez y otros riesgos', expresión excesivamente genérica que no llega a comprender la especificidad de las características de las participaciones preferentes en cuanto, en lo que aquí resulta relevante, las consecuencias económicas negativas que podían conllevar al suscriptor por la posibilidad de pérdida de intereses y de capital así como la falta de cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos, entre otras de sus características fundamentales.

Pero aún admitiendo que el apartado de 'información de riesgos del producto' fuera suficientemente explícito, no puede olvidarse que estos riesgos no fueron explicados y difícilmente podían ser comprendidos por un inversor no experimentado y sin conocimientos específicos en esta materia. Consta acreditado mediante el doc. 13 de la demanda que el Sr. Daniel está jubilado, y de las respuestas consignadas en el 'test de conveniencia' aportado como doc. 15 de la demanda resulta que 'nunca ha trabajado en el sector financiero'.

La propia entidad demandada lo calificó como 'cliente minorista' según resulta del doc. 16 y del doc. 17 de la demanda.

La STS núm. 603/2016 de 6 de octubre establece que 'la inclusión en la orden de compra de una advertencia genérica sobre posibles riesgos no puede sanar la omisión de una obligación activa de información exigida expresamente por el ordenamiento jurídico.' Y es precisamente lo que acontece en este caso.

De otra parte, tampoco hay constancia de que a los actores les fuera entregado el folleto informativo (doc. 5 contestación), que no aparece firmado por los demandantes ni los testigos pueden confirmar expresamente su entrega. En todo caso, aunque el folleto se hubiera entregado simultáneamente a la firma de las órdenes de compra de las participaciones preferentes, tal entrega simultánea en nada habría podido contribuir a la correcta formación de la voluntad contractual, al no permitir un examen y revisión con la antelación necesaria por parte de los clientes.

En cuanto al contenido de la información verbal proporcionada en el momento de la contratación, el testigo Sr. Ruperto sólo explica que para la campaña de comercialización de las participaciones preferentes, la entidad explicó a sus empleados que se trataba de productos muy interesantes para los clientes, dada la elevada solvencia y liquidez de la entidad. Ninguna referencia hace el testigo a la información de los riesgos de los productos, y aún menos, de que tales riesgos fueran explicados verbalmente a los clientes en el momento de la contratación.

Y en cuanto al test de conveniencia (doc. 15 de la demanda), ni siquiera se plasma su resultado expresamente (si es conveniente o no), y además incluye una contradicción esencial que hace dudar de su resultado, como es que responde el Sr. Daniel que en los tres años anteriores no ha realizado inversiones en participaciones preferentes, pero a continuación responde que sí está familiarizado con este tipo de producto, cuando no consta acreditado que hubiera invertido en ellos anteriormente ni la información que se le proporcionó era suficiente, en los términos expuestos.

Conviene recordar en este punto la STS de 4-4-2017 , dictada en un procedimiento en el que también se pretendía la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de Caja España, sostiene que ' Esta sala tiene declarado, entre otras, en sentencia 67/2017, de 2 febrero , que «en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento».

También debe destacarse que tal test, bajo la forma de 'test de conveniencia' y con el escueto contenido que se plasma en el doc. 15, resulta insuficiente para considerar cumplidas los obligaciones legales de la entidad bancaria. Era exigible la práctica de 'un test de idoneidad', como recoge al antes citada STS de 20-1-2014 , y su omisión determina la aplicación de la presunción de error en el consentimiento, que la parte demandada no consigue desvirtuar, en los términos que se están exponiendo. Según recuerda la STS núm.

244/13 de 18 de abril , lo que la entidad bancaria debió hacer era poner de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido y el producto de inversión aceptado y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente era clara y había sido entendida, sin que en el caso de autos quede acreditado que el banco actuara de la forma expuesta.

Por tanto, a diferencia de lo que resuelve la sentencia apelada, debe declararse probado que la entidad bancaria demandada incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Quinto.- Sobre el error en el consentimiento y su excusabilidad Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Por ello, debe declararse, en contra de lo que mantiene la sentencia apelada, la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la anulabilidad de los contratos celebrados entre las partes, con la extensión y efectos que más adelante se resolverán.

Sexto.- Sobre la caducidad de la acción de nulidad.

Aunque esta cuestión no fue objeto de la sentencia de instancia, y por tanto, del recurso de apelación, la revocación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda hace necesaria su resolución.

En su escrito de contestación la parte demandada alegaba la excepción de caducidad de la acción ejercitada, conforme al art. 1301 CC , por haberse suscrito las órdenes de compra de las participaciones preferentes en fecha 5-5-2009 y no haberse admitido la demanda hasta el 12-9-2014.

Al respecto, la STS del Pleno de 12-1-2015 ha venido a solventar toda la problemática que suscitaba el 'dies a quo' a considerar para el cómputo del plazo de cuatro años señalado por el art. 1301 CC . Establece como doctrina que 'en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Como recoge en un supuesto análogo al presente la SAP Barcelona secc. 14 de 19-5-2017 , 'Caja España no anuncia que suspende el pago de los cupones de la emisión de participaciones preferentes serie I de Caja España (ISIN NUM000 ) hasta el día 5 de febrero de 2013 mediante comunicación a la CNMV en cumplimiento de lo establecido en el artículo 82 de la ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores.' Esta comunicación debe considerarse como momento inicial del plazo de caducidad de la acción de nulidad, pues es el primer momento en que de forma cierta los actores pueden tener conocimiento de datos y elementos que le permitan la comprensión real de las características y riesgos del producto que habían contratado. Y dicho plazo estaba lejos de cumplirse tanto cuando se presenta la demanda en el Decanato de los Juzgados de Barcelona en fecha 11-7-2014, como cuando la demanda se admite a trámite en la fecha indicada por la parte demandada.

Séptimo.- Sobre los actos confirmatorios de la parte actora En la contestación a la demanda, también afirma la parte demandada que el percibo de intereses por los actores durante la tenencia de las participaciones preferentes habría supuesto un acto confirmatorio de su validez. La resolución de esta cuestión deviene de nuevo necesaria ante la revocación de la desestimación de la acción de nulidad.

Conforme al art. 1311 CC , se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo cesado ésta, quien tenga derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

Sobre la confirmación de un contrato nulo por actos propios, la STS de 6-10-2016 (605/2016 ) señala que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

En cuanto al alegado carácter confirmatorio del percibo de intereses, la STS 605/2016 lo descarta en los siguientes términos: 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Y añade que 'por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento (...). No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC '.

Por lo tanto, el percibo de intereses durante la tenencia de las participaciones preferentes en nada impide que pueda apreciarse nulidad por vicio del consentimiento.

Octavo.- Conclusiones Por todo lo resuelto en los fundamentos anteriores, se declara probada la concurrencia de error esencial y excusable en el consentimiento de la parte actora al suscribir las participaciones preferentes objeto de controversia. Ello conlleva la estimación del recurso de apelación formulado, con la revocación de la sentencia apelada.

En su lugar, debe declararse la nulidad tanto de las órdenes de compra de participaciones preferentes de Caja España Serie I de fecha 5-5-2009 suscritas por los actores por importes de 40.000 y 60.000 euros, como del contrato de custodia o administración de valores de la misma fecha y del posterior canje de las participaciones preferentes por Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles de Banco CEISS.

A este canje le alcanza la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido».

El contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del segundo. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo causalizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición de su causa ( art. 1275 CC ).

El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y STS de 22 de diciembre de 2009 . En ambos casos, la nulidad de una cláusula de un contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores».

A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje, se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC , para el supuesto de novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes - y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto.

La nulidad declarada supone la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes. Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de dicha restitución reciproca la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre , se produce en los siguientes términos: 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' Estos pronunciamientos suponen la estimación íntegra de la pretensión principal de la demanda, haciendo innecesario el examen de las pretensiones formuladas de forma subsidiaria.

Noveno.- Costas de la primera instancia Conforme al art. 394.1 LEC , dada la estimación íntegra de la demanda, debe ser la parte demandada condenada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Décimo.- Costas del recurso de apelación Conforme al artículo 398.2 LEC , no procede imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia, atendida la estimación del recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación de Daniel y Jacinta contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona , en el juicio ordinario número 684/2014, instado por Daniel y Jacinta contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA.

Revocamos la sentencia del Juzgado y en su lugar acordamos: Estimar íntegramente la demanda formulada por Daniel y Jacinta contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA.

Declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de Caja España Serie I de fecha 5-5-2009 suscritas por los actores por importes de 40.000 y 60.000 euros, del contrato de custodia o administración de valores de la misma fecha y del posterior canje de las participaciones preferentes por Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles de Banco CEISS.

Condenar a la parte demandada a la restitución del importe de la inversión efectuada por los adquirentes más el interés legal devengado desde que se hicieron los pagos con el reintegro por los actores de los rendimientos percibidos más los intereses legales desde la fecha de cada abono, con devolución de los títulos obtenidos en el canje de las participaciones preferentes.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin imposición a ninguna de las partes de las costas de la segunda instancia, con devolución del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.