Sentencia CIVIL Nº 519/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 811/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 519/2017
Barcelona, 6 de junio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo (ponente)
Sra. Dª María José Pérez Tormo
Sra. Dª María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 811/2016
Modificación de medidas con relación hijos (contencioso) nº 407/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Apelante: Sacramento
Abogada: Mireia Pons Moreta
Procurador: Robert Francesc Martí Campo
Apelado: Francisco
Abogada: Marta Llobera Michelon
Procurador: Antonio Urbea Aneiros
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 29 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales D. ANTONIO URBEA ANEIROS en nombre y representación de D. Francisco , frente a DÑA.

Sacramento en el sentido de modificar las medidas establecidas en la sentencia 136/08 de 25 de junio de 2014 en el procedimiento 715/13 en lo siguiente: En atención a ello, acuerdo: 1º.- Establecer régimen de alternancia con sus progenitores durante el curso escolar, con la asignación de la estancia de la menor con el padre viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente a la entrada del mismo; correspondiendo la semana siguiente a la madre así de manera alternativa. Tendrá el progenitor no custodio una tarde intersemanal, a elección de cada uno, y subsidiarimente, en caso de falta de acuerdo se fija el Miércoles quedando el mismo bajo la guardia del progenitor no custodio esa semana que lo recogerá a la salida del colegio y lo reintegrará al comienzo del colegio.

A los efectos de que la guardia y custodia se lleve a cabo con el menor número de incidentes se acuerda que los intercambios del menor se realicen a la salida del menor del colegio los viernes. Se entiende como más adecuado para las relación del menor con ambos cónyuges. En el caso que el viernes sea festivo el intercambio se realizará en el colegio el día anterior (jueves a la salida del colegio) hasta el viernes siguiente a los efectos de que ambos progenitores puedan disfrutar de los puentes o festivos que les correspondan en compañía del menor.

2º.- Con respecto a los periodos vacacionales, las Navidades se reparten desde el día de inicio de las vacaciones escolares de navidad a partir de la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde el 30 de Diciembre a las 20:00 horas hasta el 7 de Enero a las 20:00 horas. La elección corresponde los años pares a la madre y los impares al padre. En relación con la Semana Santa, la mitad de la Semana Santa desde el último día lectivo a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas o desde el miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas. Con respecto a las vacaciones escolares de verano, ambos disfrutarán por mitad, mediante quincenas naturales no continuadas de los meses de Julio y Agosto y los días no lectivos de Junio los disfrutará el que tenga a su hijo las segundas quincenas, y los días no lectivos de Septiembre los disfrutará el que tenga a su hijo la primera quincena, eligiendo todos los periodos vacacionales la madre en los años pares y el padre en los impares. En caso de fiesta lectiva intersemanal corresponde disfrutar de la menor al progenitor que los tuviera el fin de semana inmediatamente anterior o posterior y en el resto de las fiestas intersemanales se disfrutará con carácter alternativo.

3º.- De los gastos del menor: Cada uno habrá de abonar los gastos de alimentación, vestimenta y ordinarios que la menor genere cuando se encuentre en su compañía.

Procede imponer la contribución en mitad para cada uno de los cónyuges. De tal manera que cada uno ingresará la cantidad de 200 euros mediante ingresos en la cuenta común, administrada por ambos y respecto de la que deberán dar cuenta. ; administrándolas ambos y las cantidades referidas se deberán actualizar anualmente con el IPC del ejercicio anterior.

Respecto de los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos) serán satisfechos en la misma proporción los de naturaleza extraescolar que puedan ser concertados en lo sucesivo en beneficio de los menores, necesitarán ser consensuados expresamente, o contar con autorización judicial.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30/05/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un sistema de guarda y custodia compartida sobre su hijo Rodolfo , nacido el NUM000 - 2010, solicitando que se revoque dicho pronunciamiento y se le otorgue a ella, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos y el jueves con pernocta.

Subsidiariamente, que se elimine la expresión por la que se decreta que las fiestas lectivas intersemanales corresponden al progenitor que tuviera al hijo el fin de semana anterior o posterior, y luego se repartirían de forma alternativa.

Subsidiariamente, si mantiene la compartida, que cada uno abone en la cuenta 400 € para el pago de los gastos ordinarios de formación y mutua médica. El actor se opuso a la pretensión principal, estando de acuerdo en las dos peticiones subsidiarias, en tanto que el Ministerio Fiscal se opuso íntegramente al recurso.



SEGUNDO.- Al respecto de la guardia y custodia, en la legislación del CCC como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

En el caso, la sentencia de 25-6-2014 , la cual homologó el convenio de divorcio de 9-5-2014, otorgó la guarda y custodia a la madre ( con posibilidad de modificación) con visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 h del domingo y se prorrogaría a los puentes que estuviesen unidos a aquéllos, norma ésta que también se aplicaría la madre. Un intersemanal, el jueves, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al día siguiente, pernoctando padre e hijo en el domicilio de aquél en DIRECCION001 . Vivienda sita en DIRECCION000 ,a las madre, (es de su propiedad), una pensión de alimentos 750 €, incluidos libros, formación, material escolar, transporte escolar y actividades extraescolares (en ese momento practicaba inglés y natación), y al 50% ambos pagarían las clases de refuerzo adicional que pudiera necesitar el hijo, decidiéndolas de común acuerdo.

En la demanda origen de las presentes actuaciones formulada el 11-6-2015 el padre alegaba que al convenio vivía en DIRECCION002 ( DIRECCION003 ) porque su trabajo lo tenía allí, pero que en noviembre de 2014 falleció su madre, lo que conllevó la extinción del usufructo que la misma ostentaba sobre la finca donde se halla instalado el camping ' DIRECCION004 ' que él regentaba; que ello le había llevado a que a los sesenta y cuatro años se había replanteado la vida y su actividad laboral en la dedicación a los negocios familiares, el del camping y el de material deportivo, DIRECCION005 ; otro cambio había sido que había delegado la gerencia del camping a su hija Rosana , quien ostentaba varias participaciones en la sociedad; que en diciembre de 2014 otorgó un contrato de cuentas en participación entre él y el representante de DIRECCION005 SL, en el cual él ya sólo estaba de partícipe, no como gestor , y que en esa entidad consta como partícipe su hija Belinda , que es quien regenta ese negocio. Así, ha organizado su vida para vivir en DIRECCION001 , donde dispone de un piso de su propiedad y para vivir con su hijo las semanas que le corresponda. Está empadronado allí. Aportaba también un informe realizado por la psicóloga Estefanía por el que se demostró que tiene capacidad para atender a los requerimientos de su hijo, motivado para el ejercicio de la función parental. Rodolfo mantienía buena vinculación afectiva con ambos progenitores a los que considera figuras de referencia.

A tal pretensión se opuso la demandada alegando que no había el más mínimo indicio de que él se haya apartado de su actividad profesional, pues como consta en las nóminas, sigue siendo administrador, y así figura también en la información registral emitida el 9-10-2015 de las sociedades de DIRECCION005 ,SL, DIRECCION006 ,SL (enseñanza de esquí a todos los niveles) y DIRECCION007 SL, donde sigue siendo administrador único; que el hijo siempre ha vivido en DIRECCION000 , y allí estaba el colegio y antes la guardería; que su vivienda está justo enfrente del colegio y sus padres residen en el mismo edificio, en tanto que con el padre el trayecto a la hora del colegio supone una hora o más; flexibilidad horaria , y aportó informe pericial practicado por Dña. Sara del que se desprende que la propuesta de la compartida no parece responder a las necesidades de Rodolfo , 'ya que actualmente verbaliza dificultades de adaptación al entorno paterno y una mayor vinculación afectiva con la figura materna y su entorno cotidiano.

La sentencia accede a acordar la guarda y custodia compartida por semanas alternas desde la salida del colegio el viernes hasta el viernes siguiente a la entrada al mismo; caso de que el viernes sea festivo el intercambio se realizará en el colegio el día anterior hasta el viernes siguiente a efectos de que ambos progenitores puedan disfrutar de los puentes o festivos que les correspondan. Una tarde intersemanal, en caso de desacuerdo, el miércoles 'quedando el mismo bajo la guarda del progenitor no custodio esa semana que lo recogerá a la salida del colegio y lo reintegrará al comienzo del colegio' y mitad de las vacaciones. Cada uno deberá abonar los gastos de alimentación, vestimenta y ordinarios cuando lo tengan en su compañía e ingresará 200 € en una cuenta común, administrada por ambos y gastos extraordinarios y extraescolares por mitad.

En la vista celebrada en este rollo señalada al objeto de dilucidar en qué grado se estaba cumpliendo dicho régimen, la parte apelante centró su discurso en que el padre no cumplía estrictamente los horarios del colegio, en que el menor dejaba de practicar actividades extraescolares, y/o desidia del mismo en cuanto al material que debía llevar para su práctica; en que al menor no siempre lo recogía el mismo, sino dos personas ajenas a su familia a las cuales ella desconocía; en que no cumplía con las celebraciones colegiales, e insistió en que no podía cumplir realmente con sus funciones de guarda porque en realidad no había dejado su actividad profesional que requería el que tuviera que estar físicamente en DIRECCION002 .

Pues bien, de las pruebas practicadas se desprende que efectivamente el padre volvió a DIRECCION001 con el único objetivo de estar más con su hijo y ha organizado su vida en torno a éste.

Ciertamente continúa apareciendo como Administrador de sus sociedades, pero también que las mismas están gerenciadas por sus hijas mayores que viven allí, de las cuales tiene nietos de edades similares a Rodolfo .

Por otro lado se ha puesto de manifiesto que no siempre ha cumplido con las actividades extraescolares de los viernes por marcharse los fines de semana a dicha localidad, pero ello no hace sino poner de manifiesto que ambos progenitores tienen modelos educativos diferentes, pues mientras que la madre persigue que el menor realice multitud de éstas, el padre prefiere que el menor pase el mayor tiempo posible realizando actividades lúdicas con su familia , sus hermanas y sobrinos con los que tiene excelente relación, educaciones que lejos de distorsionar la educación del menor, se complementan.

Tampoco es de estimar la alegación de que el menor lo recogen o llevan al colegio terceras personas, pues la apelante reconoció que disponía de una canguro cuando la precisaba, y en cuando al tema estrictamente colegial, se aportaron en la vista documentos que acreditan no sólo que el menor ha evolucionado muy positivamente en el tema de las calificaciones de finales del segundo trimestre del presente año y se ha adaptado al sistema de guarda, sino también de que su absentismo escolar ha sido nulo, por lo que atendida la muy buena vinculación afectiva del menor con cada uno de los progenitores y con las personas que viven en los entornos respectivos; la aptitud de éstos para garantizarle su bienestar y de procurarle un entorno adecuado; que las relaciones entre los progenitores , pese a las pequeñas discrepancias en el fondo, son suficientemente cordiales para garantizar la estabilidad emocional del mismo, ello atendiendo a los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC ,es por lo que debemos desestimar el recurso y estimar las pretensiones formuladas subsidiariamente dado el acuerdo del padre sobre el particular.

Lo anterior no implica que debamos exhortar éste para que ponga mayor diligencia en el tema del material que el menor precise para el cumplimiento de las actividades colegiales.



TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA.

Sacramento , contra la sentencia de fecha 29-3- 2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que se elimina la expresión por la que se decreta que las fiestas lectivas intersemanales corresponden al progenitor que tuviera al hijo el fin de semana anterior o posterior, y luego se repartirían de forma alternativa, y cada progenitor abonará en la cuenta destinada al efecto la cantidad de 400 € para el pago de los gastos ordinarios de formación y mutua médica, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.