Sentencia CIVIL Nº 519/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 216/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000216/2017
NIG: 3803842120140013425
Resolución:Sentencia 000519/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000739/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Justo Jaime Angel Pardo Renshaw Cristina Santiago Bencomo
Apelante GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS Maria Renata Martin Vedder
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 739/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Justo , representado
por la Procuradora Dª. Cristina de Santiago Bencomo, y asistido por el Letrado D. Jaime Pardo Renshaw,
contra la entidad mercantil GENERALI ESPAÑA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la
Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, y asistida por el Letrado D. José Luis Cabillas Jaen; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Mª. Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el 23 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina de Santiago Bencomo en nombre de D. Justo debo condenar y condeno a la demandada Generali España SA de Seguros y Reaseguros a que abone al actor la cantidad de 60.000 euros más intereses legales previstos en el art. 20 LCS y con condena en costas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Cabanillas Jaén, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Cristina de Santiago Bencomo, bajo la dirección del Letrado D. Jaime Pardo Renshaw; señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de diciembre del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que el actor, tomador de un seguro de vida, reclama frente a la entidad aseguradora el importe del capital garantizado de forma complementaria por invalidez absoluta y permanente. Recurre la entidad aseguradora, quien mantiene que, de conformidad al artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , debe apreciarse causa exoneradora de su obligación al haber incurrido el tomador en dolo o culpa grave al rellenar, junto a la solicitud del seguro formalizada en diciembre de 2006, la declaración de Salud de la Persona a asegurar, omitiendo haber estado ingresado en un centro sanitario el mes de noviembre de ese mismo año; y alegando, además, frente a la resolución recurrida, que, en todo caso, no cabe estimar su asunción del riesgo por no haber rescindido la póliza tras conocer las circunstancias de salud del asegurado, habida cuenta de que para cuando alcanzó tal conocimiento el hecho objeto de cobertura ya había sucedido. El apelado se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia en tanto estima la pretensión del demandante.



TERCERO.- Debe ser estimado el motivo del recurso ceñido a la indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2014 (Roj: STS 5095/2014-ECLI:ES:TS :2014:5095), y que literalmente dice: 'Si en el caso en que el asegurador llega a tener conocimiento de la declaración inexacta del tomador del seguro después de la firma del contrato, y no opta por su resolución en el plazo legal, se entiende que ha considerado irrelevante la declaración inexacta y, por lo tanto, caso de producirse el siniestro, no puede liberarse de la obligación de pago de la indemnización alegando dolo o culpa grave en el tomador del seguro al realizar la declaración de salud, con mayor motivo en el caso en que el asegurador es consciente de esta inexactitud al recabar la declaración de salud y, por lo tanto, antes de la celebración del contrato'.

En el caso ahora enjuiciado, el problema deriva de que la enfermedad del asegurado que determina su incapacidad no fue conocida hasta 2009 por el propio interesado, menos aún por la aseguradora a quien la reclamación se efectúa cuando ya se ha declarado la incapacidad cubierta por la póliza.



CUARTO.- La resolución de litigio viene determinada por los artículos 89-En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.- y 10 -El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación- de la Ley de Contrato de Seguro, en cuya interpretación la más reciente doctrina jurisprudencial es la recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 Roj: STS 1330/2017- ECLI:ES:TS:2017:1330 , reiterada en la de 4 de octubre de este mismo año , dice aquella: 'En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple 'contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 )'. ( STS de 4 de diciembre de 2014 )».» Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en: a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'. b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , '[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro'». »Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014 , mientras que la 'reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 )', por el contrario 'la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...', concurriendo dolo o culpa grave 'en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario', debiéndose partir en casación de que 'la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )'.

En el supuesto enjuiciado, no es discutido por las partes que el tomador no completó el cuestionario de salud de forma totalmente veraz, al responder 'no' a la cuestión 9.11: 'Sigue o ha seguido algún tratamiento o ha estado ingresado durante los últimos 12 meses o tiene previsto algún tratamiento próximamente'. Y de igual forma tampoco se discute por las partes el contenido del cuestionario y su suficiencia. Por otra parte no se ha introducido la posibilidad de la reducción de la garantía, lo que impide entrar en su análisis de acuerdo con la doctrina que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 (Roj: STS 4854/2005- ECLI:ES:TS :2005:4854) b) El efecto jurídico pretendido requería un planteamiento expreso en el momento procesal oportuno -principio de rogación-, y en absoluto es de aplicación aunque no se haya suscitado, y así lo declara expresamente la Sentencia de 7 de junio de 2.004 (rectificando un criterio más tolerante de la S.

de 12 de abril de 2.004 ). Y ello es lógico porque se trata de una cuestión con sustantividad propia, sin que quepa confundir la imperatividad de su operatividad (cuando se da el presupuesto legal, que tiene carácter sustantivo) con la imperatividad de la aplicación (aunque no se haya pedido, que responde a parámetros procesales); c) La posibilidad de tomar en cuenta dicha reducción excede del ámbito del principio 'iura novit curia', con riesgo de afectación para el principio constitucional de contradicción. Dice la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª 53/2.005, de 14 de marzo , que el 'iura novit curia' permite apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas, y con arreglo al mismo cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, sin embargo, en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, en absoluto cabe variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones.

Y en el caso ocurre que se trata de una fundamentación jurídica propia de la oposición que exige notorios matices, y no fue objeto del debate procesal; y, d) La hipotética aplicación de la solución pretendida exigiría fijar una cuantía, o cuando menos establecer unas bases, y ello no se ha debatido, siendo regla legal de estricto cumplimiento que no cabe diferir para ejecución de sentencia lo que pudo haberse discutido en el pleito, debiendo producirse la consecuencia desfavorable para quién tenía la carga de actuar con diligencia y no lo hizo'. Quedando reducida la cuestión litigiosa a determinar si en tal conducta del tomador concurría dolo o culpa grave que permita a la aseguradora exonerarse de su obligación.



QUINTO.- Para la determinación de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta ya descrita del tomador, hay que partir de los siguientes criterios jurisprudenciales: A) Con carácter general, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 Roj: STS 3476/2017 -ECLI:ES:TS:2017:3476, deberá atenderse al «canon de la buena fe» que preside la relación contractual de seguro, conforme ya estableció la STS, Civil sección 1 del 04 de enero de 2008 (ROJ: STS 1762/2008 - ECLI:ES:TS:2008:1762).' El cumplimiento del deber de información que se impone al asegurado debe valorarse en relación con la declaración prestada ante el cuestionario desde el prisma subjetivo de la buena fe en relación con la finalidad del contrato y el grado de claridad y precisión del cuestionario que se le somete'.

B) En cuanto al dolo, viene descrito en este ámbito en la sentencia ya citada de 15 de julio de 2005 , como: ' Efectivamente, la doctrina jurisprudencial viene reiterando que el deber de declaración del riesgo se infringe cuando el riesgo declarado y tenido en cuenta al tiempo de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento ( SS. 12 julio y 25 noviembre 1.993 , 27 octubre 1.998 ), y tiene matizado, por un lado, que el cumplimiento del deber -o su violación- ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos ( SS. 25 noviembre 1.993 , 27 octubre 1.998 , 7 diciembre 2.004 ), y, por otro lado, que las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que se omiten, para ser relevantes, son aquellas que puedan influir en la determinación o valoración del riesgo ( SS. 9 julio 1.994 , 2 febrero 1.997 , 31 diciembre 1.998 , 14 y 18 junio y 31 diciembre 2.002 , 3 octubre 2.003 , 21 abril 2.004 ) constituyendo cuestión de hecho exenta del control constitucional la fijación de si una circunstancia omitida o declarada concretamente influyó o no en la apreciación del riesgo (S. 18 junio 2.002). En el caso no hay motivo alguno que permita afirmar que el tomador del seguro obrara dolosamente o con culpa grave ni que supiera o tuviera elementos de juicio suficientes para conocer que la enfermedad pudiera influir en la alteración de los riesgos asegurados (como para el caso que examina resalta la Sentencia de 31 de diciembre de 2.002 , con cita de las Sentencias de 1 febrero 1.991 , 16 febrero 1.992 y 18 mayo 1.993 ). No hay pues dolo, el cual consiste en la reticencia en la omisión de hechos influyentes y determinantes para la conclusión del contrato ( SS. 12 julio 1.993 , 30 septiembre 1.996 , 31 diciembre 1.998 , 24 junio 1.999 , 3 octubre 2.003 ), esto es, reticencia del que calla o no advierte debidamente ( SS. 31 diciembre 1.998 , 6 febrero 2.001 , 26 julio 2.002 ). Y no hay culpa grave, la que es parecida a la dolosa ocultación de datos ( SS. 12 julio 1.993 , 27 octubre 1.998 ) y consiste en una falta de diligencia inexcusable (S. 7 diciembre 2.004 ), y cuya diferencia con la culpa leve, -que no da lugar a la liberación de la prestación del asegurador, aunque sí a su reducción- corresponde a la libre apreciación de los tribunales de instancia ( SS. 30 enero 2.003 y 7 diciembre 2.004 ).' C) En cuanto a la culpa grave, viene descrita en la STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2003 (ROJ:STS 543/2003 -ECLI:ES:TS:2003:543), al decir: 'aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave, no es tarea fácil, en que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Sólo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no. Todo ello es de libre apreciación del Tribunal sentenciador en cuanto, siendo conceptos jurídicos, han de resultar de lo actuado como hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial interpreta y valora, para decretar su concurrencia. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de agosto de 1993 y 24 de junio de 1999 ).'

SEXTO.- Como hechos acreditados, no discutidos, constan básicamente de la documental aportada y de la testifical, que el tomador, al momento de contratar el seguro, era agente de seguros, concretamente de Generali, actualmente la demandada. Desde fecha no determinada, 2003-2004 el actor manifestaba un cuadro de cansancio muscular, asociado a dolor muscular y articular multifocal, progresivo en el tiempo, asociando semiología de disfunción respiratoria nocturna y ocasional disfunción bulbar, ambas no limitantes, que se habían achacado a su actividad laboral de peluquero, sin que, de esa época consten datos concretos de tratamiento alguno (Folio 166, resumen evolutivo).

En el año 2001, el actor estuvo ingresado durante 7 días, por un diagnóstico de Meningitis y Epididimitis derechos, dándosele de alta y recomendándole control por el médico de cabecera y el neurólogo de zona (folios 348 y 34).

En el año 2005, diciembre, se constata una consulta de traumatología (folio 377) El 31 de octubre de 2006, el actor mientras paseaba notó una sensación rara como si estuviera desconectando durante unos segundos, motivo por el cual se produce un traumatismo a nivel de piernas y brazos con esguince en el tobillo derecho, posteriormente refiere aturdimiento, lo que determino que acudiese al Hospital, y ya, en el centro hospitalario, refirió una sintomatología vaga como falta de aire, palpitaciones y trastorno de la articulación del lenguaje de origen episódico, así como cefalea opresiva holocraneal e insomnio, lo que determinó su ingreso para la realización de varias pruebas, todas ellas con resultado de normalidad (sólo una gliosis de 1cm de diámetro mayor en región temporal derecha que puede corresponder a pequeña lesión isquémica antigua), dándosele el alta con el diagnostico de: sin patología neurológica aguda actual, cefalea de características tensionales, y un tratamiento de: Tryptizol, durante 3-4 meses, y Termalgín, si cefalea; además se le recomendó seguir control evolutivo con su médico de atención primaria, y acudiese al Neurólogo en 6 meses, previa cita (folios 164 y 165).

El 31 de diciembre de 2006, junto a la solicitud del seguro, el actor formalizó la declaración de salud, en la que, como ya queda dicho omitió el ingreso y tratamientos indicados, si bien respondió afirmativamente a la cuestión 10: Afecciones de la columna vertebral, hernias, lumbalgias, ciática, artrosis etc., e igualmente manifestó que no se encuentra en buen estado de salud.

En la historia clínica (folios 356 a 376) no constan más asistencias que las ya descritas hasta que es atendido en el 21 de octubre de 2007, tras sufrir un accidente de tráfico, siendo tratado, con consultas tanto en atención primaria como en medicina especializada, hasta octubre de 2009 en que se le diagnostica mialgia y miositis no especificada; diagnostico que en diciembre cambia a Miopatía Mitocondrial, la enfermedad que ha determinado la incapacidad permanente en grado absoluta, derivada de enfermedad común reconocida por la Sentencia nº 157 de 27 de marzo de 2102 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (folios 225 a 231).

SEPTIMO.- En base a la doctrina aplicable y los hechos acreditados, partiendo necesariamente de que no toda falta de veracidad en la contestación al cuestionario es relevante a la exoneración de la compañía aseguradora, sino sólo cuando concurran dolo o culpa grave, no cabe en el supuesto analizado estimar la existencia de tales elementos en la conducta del actor, pues, ciertamente, el mismo, cuando rellenó el cuestionario, lo que realmente sabía es que se encontraba mal de salud y los síntomas que tenía eran básicamente cansancio y dolor, es más cuando fue dado de alta ninguna patología neurológica se le había advertido, y no fue hasta pasados tres años, después del incidente y de la firma de la póliza, que la enfermedad de origen genético y de carácter progresivo fue diagnosticada.

El ingreso no comunicado fue un episodio mas de la enfermedad, pero el actor no lo sabía, incluso, visto el informe médico, sirvió para descartar una enfermedad ya que, tras la realización de todas las pruebas que se consideraron necesarias, estas afirmaban que el paciente estaba dentro de la normalidad, lo que, por otra parte, determina que, aun cuando hubiera sido sometido a un estudio médico por la entidad aseguradora, y visto el carácter de la enfermedad, a los dos meses nada se hubiese detectado.

El tratamiento no comunicado tampoco servía para determinar el alcance de la enfermedad que se iba desarrollando, pues, en definitiva, eran pastillas para modular el dolor y un analgésico, según informó el perito Sr. Carlos Alberto , en el acto del juicio, y el actor lo que tenía y declaró era cansancio y dolores.

La recomendación de acudir al médico de atención primaria y al neurólogo, tampoco indicaban la enfermedad ni su gravedad, dicha recomendación era igual a la recibida tras la meningitis.

En consecuencia, no cabe apreciar que el actor ocultara datos ciertos y relevantes con incidencia en la determinación o valoración del riesgo, ya que ni el ingreso ni el tratamiento eran en el momento de la suscripción de la póliza hechos reveladores de la enfermedad, ni siquiera cabe estimar, leída el alta, que el actor tuviese una mínima noción de la posibilidad de padecer la enfermedad.

Insiste el demandado en que el actor era agente de seguros, tal circunstancia determina el conocimiento de su obligación de ser veraz, pero de igual forma implicaría el conocimiento de los efectos de una conducta contraria a la buena fe, y, en todo caso, ello implicaría una culpa leve no relevante a los efectos de la exoneración de la aseguradora.

OCTAVO.- También es motivo del recurso la condena al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros y las costas.

En relación a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y la existencia de causa justificada para su imposición la doctrina jurisprudencial se recoge en la más reciente STS, Civil sección 1 del 27 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3377/2017 - ECLI:ES:TS :2017:3377): 'Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].)» Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho».

En el supuesto enjuiciado, no puede apreciarse causa que justifique el impago o consignación habida cuenta de que la aseguradora no ha acreditado haber dado respuesta alguna a la petición ni a la reclamación extrajudicial formalizadas por el asegurado, más allá de la respuesta verbal dada a través de la testigo, Dª Petra , de la falta de abono de la prima, cuestión que no ha sido objeto del procedimiento. En todo caso, la aseguradora no alega causa de justificación a la demora ni al contestar a la demanda en la que mantiene que el pago está justificado en la causa de exoneración, ni en el recurso donde alega la existencia de una controversia jurídica.

En cuanto a las costas, desestimada la pretensión desestimatoria de la demanda, procede mantener la condena en costas a la demandada en la primera instancia, pues no se aprecian serias dudas de hecho ni de derecho en la resolución del litigio ( art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Estimado parcialmente el recurso, al haberse variado en la alzada los fundamentos que determinan la estimación de la pretensión de la actora, estimándose uno de los motivos del recurso no procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Renata Martín Vedder en nombre y representación de Generali España S.A., de Seguros y Reaseguros.

2º.-Confirmar la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 739/2014.

3º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-