Sentencia CIVIL Nº 519/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 103/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 519
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE MALAGA
JUICIO Nº 726/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 103/2018
En la Ciudad de Málaga a siete de octubre de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. que en la instancia han litigado como parte
demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZALEZ
GONZALEZ y defendidos por el letrado D.PABLO ALBERT ALBERT. Son partes recurridas Dª Sagrario y
D. Carlos Francisco , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada
representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA CASTILLO SEGURA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de octubre de 2017, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por don Carlos Francisco y doña Sagrario , representados por la Procuradora doña María Luisa Castillo Segura , contra la entidad mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA , S.A. , representada por el Procurador don José Manuel González González.

1º.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del Contrato de Cobertura sobre Hipoteca suscrito entre las partes en fecha de 27 de agosto de 2009 , contrato nº NUM000 , debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma del referido contrato , lo que compota la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato que se anula e la cuenta asociada , sin que ninguna de las partes sea acreedora o deudora la una de la otra ; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración .

2º.- En consecuencia , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( 791,58.-Euros ) , como devolución de las cantidades percibidas por las liquidaciones practicadas en la cuenta corriente titularidad de los demandantes , más los intereses legales de la misma ,desde la interpelación judicial hasta su completo pago , incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución .

Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas . '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de octubre de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, con las consecuencias legales inherentes, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Caducidad de la acción. La acción nace cuando se produce 'la comprensión real' de las características y riesgos del producto, cuando el cliente tuvo o pudo haber tenido conocimiento con una mínima diligencia del error alegado (percepción y pago de liquidaciones negativas el 1 de septiembre de 2008 y 2010), caducidad que no es susceptible de interrupción alguna. 2) Omisión en la sentencia de pronunciamiento alguno sobre la cuantía del pleito, que deberá fijarse en 732,06 euros, diferencia entre lo que los demandantes y su representada tuvieron que abonarse entre sí por los contratos de cobertura.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Carlos Francisco y Doña Sagrario , en base, sintetizando, a que la acción para pedir la nulidad no comienza a contarse sino hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurro el plazo por el que se concertó al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo, concretándose la litis al contrato de fecha 27 de agosto de 2009 ( se alega ex novo el contrato de 2007 que no es objeto). Y en cuanto a la cuantía del pleito, la parte no recurrió el Decreto de admisión que fija la cuantía como indeterminada, procediendo el juicio ordinario, no siendo cierto que impugnara la cuantía en el acto del juicio.



SEGUNDO.- En primer lugar, se alega la caducidad de la acción de nulidad ( relativa) ejercitada. Pues bien, al respecto debe traerse a colación la Sentencia (Pleno) del Tribunal Supremo nº 89/2018 de 19 de febrero que establece como doctrina: Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap: '1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado.

Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.

2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC (LEG 1889, 27) ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar del recurso que nos ocupa. En el presente caso, en el contrato celebrado el 29 de agosto de 2007, se determina un plazo contractual, convencionalmente pactado, o fecha fin de intercambio el día 07.09.2015, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato' y presentada demanda el día 11 de mayo de 2017 la acción no está caducada.



TERCERO.- En segundo lugar se alega omisión de pronunciamiento en la sentencia respecto de la cuantía del juicio que no habría quedado determinada, pese a la contradicción entre las partes. Pues bien, ni en la contestación a la demanda ni en la Audiencia Previa se planteó la cuestión de la cuantía del juicio o la adecuación del procedimiento. Sin embargo, dado que, aún cuando no se alegue la inadecuación del procedimiento ( artículo 255 de la LEC), al estar en juego la procedencia o no del recurso de casación, debe señalarse de conformidad con el auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010, que 'a pesar de que la cuantía del pleito fuera fijada como indeterminada por el actor en su escrito de demanda, debe ponerse de manifiesto que la cuestión relativa a la cuantificación económica del procedimiento pertenece al orden público y en consecuencia puede ser fijada o establecida por los Tribunales de oficio. En el presente supuesto, aun cuando la resolución de la Audiencia Provincial de OVIEDO (Sección Quinta), declara que la cuantía del procedimiento fue fijada por la parte actora como indeterminada, tratándose de un pleito tramitado en atención a la cuantía, CONFORME a lo dispuesto en el articulo 251 de la LEC 2000 , la cuantía del procedimiento la constituye el precio del contrato y tratándose de dos contratos de permuta financiera en torno a los cuales giran las acciones ejercitadas, la cuantía se corresponde con 749.000 y 1.803.000 euros fijados como precios de los mismos, superando por tanto, la cuantía legalmente establecida para el acceso a los recursos extraordinarios'.

En el caso, la cuantía sería coincidente con el precio del contrato (63.299,54 euros), fijada por la actora en su demanda y no la pretendida por la parte recurrente.

En consecuencia, con desestimación del recurso interpuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.