Sentencia CIVIL Nº 519/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 95/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00519/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927 620405 Fax:
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2018 0004841
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002444 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Saturnino
Procurador: RAFAEL MARTIN GONZALEZ
Abogado: ALBERTO MORENO GARCIA
S E N T E N C I A NÚM.- 519/2020
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 95/2019 =
Autos núm.-2444/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Junio de dos mil veinte.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 2444/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres siendo parte apelante, el demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano, y defendido
por la Letrada Sra. Navarro Montes, y como parte apelada, el demandante, DON Saturnino , representado en
la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín González, y defendido por
el Letrado Sr. Moreno García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 2444/2018, con fecha 4 de Diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, allanada la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Ordinario 2444/2018 seguido entre partes, de una como demandante D. Saturnino representados por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL MARTÍN GONZÁLEZ y asistida del Letrado D. ALBERTO MORENO GARCIA, y como demandado la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ('BBVA') representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Campos Pérez Manglano y asistida del Letrado Sra. Navarro Montes y en su virtud: DECLARO, la Nulidad de la Cláusula 5ª, contenida en el contrato de préstamo hipotecario, identificada como 'GASTOS', en lo relativo a la obligación del prestatario al pago de todos los gastos de Notario y Registro de la Propiedad y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales que procedan en cuanto a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, por aplicación de la cláusula nula, acreditadas mediante las facturas de notaría y registro, siendo ést5as las siguientes: Notaría: 577,03 euros y Registro: 157,69 euros.

DECLARO, la Nulidad de la Cláusula 6ª, contenida en el contrato de préstamo hipotecario, que establece unos INTERESES DE DEMORA del 19%, ordenándose su inmediata eliminación del contrato de préstamo hipotecario.

Y, SE CONDENA a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales que procedan.

Con imposición de costas a la parte demandada. ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 24 de Junio de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Saturnino - promueve, frente a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a la cláusula financiera quinta sobre 'Gastos' y cláusula financiera sexta sobre 'Intereses de Demora', ambas incluidas en la Escritura de Préstamo Hipotecario y Afianzamiento de fecha 19 de mayo de 2006, interesando la declaración de nulidad de las citadas condiciones generales de la contratación y su eliminación del contrato hipotecario y, en todo caso, y por lo que hace a la cláusula de Gastos, la condena de la entidad financiera demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la referida cláusula nula, acreditadas mediante las facturas de notaría y registro que se acompañan con la demanda, de conformidad con el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Subsidiariamente, la condena del banco demandado a devolver a la actora la cantidad de 367,36€, correspondiente al 50% del importe abonado por el prestatario relativo a las facturas de notaría y registro de la propiedad.

A dicha pretensión se allana la entidad financiera demandada en el trámite de contestación a la demanda, siendo dicho allanamiento parcial al oponerse a la cuantía del procedimiento y al devengo del interés legal desde la fecha de pago de los conceptos reclamados.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda y condena en costas a la entidad financiera demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada impugnando el pronunciamiento de la sentencia que condena al pago de las costas a BBVA. Alega en breve síntesis los siguientes motivos: Único.- De la incorrecta imposición de costas a la entidad financiera: Advierte que aun cuando de adverso se haya presentado reclamación previa, no se puede atribuir virtualidad alguna a la misma, pues tiene un objeto radicalmente distinto al que es objeto en la presente litis. En este sentido subraya que en la demanda ahora presentada la parte actora modifica los conceptos reclamados, interesando en exclusiva la nulidad de la cláusula de gastos y restitución de cantidades abonadas por notaría, registro y gestoría. El banco demandado no podía avenirse a la petición extrajudicial, cuando posteriormente ha quedado avalada la tesis mantenida por la entidad respecto del Impuesto, por lo que fue posteriormente con la demanda, y ante la modificación de la pretensión contraria, que procede a allanarse. Constando acreditado que no existe identidad entre lo solicitado en la reclamación previa y lo interesando en la demanda interpuesta, pues se ha excluido el concepto de IAJD, procede la no imposición de costas al banco demandado.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dispone el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el primer párrafo de su apartado primero, que 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado', añadiendo el segundo párrafo del mismo apartado que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

Por consiguiente, la regla general -en caso de que el demandado se allane a la demanda- es la no imposición de las costas procesales que se hubieran originado, en tanto que la excepción nace cuando se aprecie mala fe en el demandado, la cual se entenderá que existe si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, se hubiera iniciado procedimiento de mediación, o dirigido contra él demanda de conciliación. Pero, en cualquier caso, la aplicación del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil implica que el allanamiento, por ser total e incondicionado, al expresar la plena conformidad del demandado con todas las pretensiones de la demanda, evita la continuación del proceso, poniendo fin al mismo, mediante el dictado de una sentencia de acuerdo con lo solicitado por el actor ( artículo 21.1 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Con relación a lo que deba de entenderse por mala fe a los efectos de la imposición de las costas a la parte demandada en caso de allanamiento a la demanda, este Tribunal ya indicó, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, con referencia al párrafo tercero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que 'el concepto de mala fe ha de ser entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo, y por otro establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe al demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio, y que le sea imputable objetivamente a través del dolo, culpa grave, o incluso un mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho del actor, quien obviamente tendría que hacer frente a unos gastos que reducirían sensiblemente el importe de su crédito, cuando por su parte ha cumplido la obligación que le incumbía, pues la provocación de una reclamación postulada implica unos perjuicios de orden económico que deben ser tenidos en cuenta, y es evidente que, si ha existido requerimiento previo a la interposición de la demanda y dicho aviso es desatendido, resulta de inaplicación la regla general y entraría en juego la excepción amparada en la mala fe'.

Por otro lado, esta misma Sala, en sentencia núm. 410/2016, de 26 de octubre, en referencia a un procedimiento ordinario en el que se había promovido la declaración de nulidad de una cláusula suelo, concretó que 'al entender de esta Sala es evidente la mala fe de la demandada, quien a pesar de conocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , y las casi innumerables sentencias puestas por esta Audiencia declarando la nulidad de cláusulas suelo idénticas a la que figura en el préstamo litigioso de la misma entidad bancaria, no reaccionó ante los requerimientos extrajudiciales verbales del cliente, que sin duda alguna, antes de introducirse en este procedimiento, tuvo que reclamar a la entidad la retirada de la cláusula suelo e incluso, según la demanda, lo hizo por escrito, tal y como se refiere en el hecho tercero de la demanda y documento número 3 acompañado a la misma, aunque después, de manera sorprendente, se obvie este requerimiento escrito en el recurso de apelación. No es creíble, en definitiva, que el cliente no fuera a la sucursal de la entidad bancaria con la que concertó el préstamo hipotecario - por medio de la subrogación referida en la demanda - y que se aventurara a la promoción de un litigio, con los costes que ello le conlleva, sin tal intento previo. Y es contrario a la buena fe, que la entidad bancaria no aceptara sus pretensiones, abocando a (...) a presentar una demanda para, a continuación, allanarse a la misma, como no podía ser de otra forma, porque la entidad conoce perfectamente que cláusulas idénticas a la litigiosa - y con idéntica operativa de ausencia de información - han sido anuladas de manera sistemática por los juzgados de la provincia de Cáceres, en decisiones confirmadas por esta Sala. La demandada ha tenido años en este asunto para comprobar si se observaron los criterios de transparencia establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de esta Audiencia Provincial, comprobación sencilla partiendo de que cláusulas idénticas a la litigiosa se han considerado por esta Sala nulas por no cumplir esos criterios de transparencia y, sin embargo, ha mostrado una actitud pasiva, esperando que fuera el cliente el que planteara la demanda para acto seguido y sin solución de continuidad allanarse inmediatamente a la misma'.

Lo decisivo, por tanto, será comprobar si realmente el allanado estuvo dispuesto a cumplir su obligación y, en consecuencia, el proceso obedece a una actitud frívola y precipitada del actor, o, por el contrario, si el demandante se vio obligado necesariamente a acudir a los tribunales para la satisfacción de su derecho ante la actitud negligente y rebelde del demandado, considerando para ello la existencia de previos requerimientos extrajudiciales, así como la homogeneidad o identidad sustancial entre lo pedido en la demanda y los reclamado extrajudicialmente; valorando, en definitiva, la actitud pre-procesal del allanado.

En el caso concreto, la parte actora formula un requerimiento previo mediante misiva de fecha 18 de abril de 2017, y entrada en el banco demandado con fecha 28 de abril de 2017, por la que solicita la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas suelo/techo y Gastos, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de referidas cláusulas nulas (documento núm.- 4 de la demanda). La demanda se presenta el 14 de julio de 2018, admitiéndose y emplazándose a la entidad demandada mediante Decreto de fecha 31 de julio de 2018, siendo en este trámite de contestación a la demanda cuando el banco demandado se allana parcialmente en la medida en que se opone a la cuantía del procedimiento y al devengo del interés legal desde la fecha de pago de los conceptos reclamados.

El allanamiento, por tanto, es parcial.

Pero además es de apreciar mala fe en la parte demandada a los efectos del artículo 395 de la Ley Procesal Civil, por cuanto que fue su actitud la que obligó a la demandante a acudir a la actuación judicial, con los gastos, retrasos y molestias que comporta. En efecto, acreditado documentalmente el requerimiento fehaciente a la entidad financiera, es cierto que en el mismo se reclamaba la devolución de todos los gastos indebidamente cobrados en su día, pero ello partía del previo reconocimiento por parte de la entidad demandada del carácter abusivo de la cláusula, a lo que se instaba directamente al banco con la referencia a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre. La demandada, desde luego, ha tenido tiempo, capacidad y medios para examinar si la cláusula cuya nulidad se ha instado cumplía los parámetros de transparencia establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en lugar de ello, ha permanecido impasible, obligando así al cliente a promover un proceso que bien se podría haber evitado, como lo demuestra el hecho de que presentada la demanda se haya allanado -de inmediato- a la misma, lo que en sí mismo es ya suficiente para apreciar mala fe. Pero además, y pese a que el banco demandado se allana a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente abonadas de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial, cuantificando su importe, no existe constancia alguna de que hubiera consignado el importe a devolver.

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Costas Procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la sentencia núm.- 1560/18, de 5 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 2444/18, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./