Sentencia CIVIL Nº 519/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 585/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2014/0003625
Recurso de Apelación 585/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 465/2017
APELANTE: D. Norberto
PROCURADOR Dña. ANA MARIA NIETO ALTUZARRA
APELADO: Dña. Marí Luz
PROCURADOR Dña. LETICIA CHIPPIRRAS TRENADO
Ponente: Ilma. Sra DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ
SENTENCIA Nº 519 /2020
.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
En Madrid, a veintitres de junio de dos mil veinte .
La Sección Vigesimocuarta (SECCION REFUERZO) de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida
por las Sras. que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes Autos de
Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 465/2017 seguidos en el Juzgado Mixto Nº 1 de
DIRECCION000 , siendo partes:
De una, como apelante D. Norberto , representado por la Procuradora Dña. ANA MARIA NIETO ALTUZARRA.
Y de otra, como parte apelada, Dña. Marí Luz representada por la Procuradora Dña. LETICIA CHIPPIRRAS
TRENADO.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado Mixto Nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:.

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Norberto , contra Dña. Marí Luz , debo MODIFICAR LAS MEDIDAS APROBADAS POR SENTENCIA DE DIVORCIO DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2015 DICTADA EN PROCEDIMIENTO de divorcio contencioso 521/2014, DE MANERA QUE: Se amplía el régimen de visitas ordinario fijado en sentencia de divorcio a favor del padre incluyendo la pernocta intersemanal del jueves de forma que el padre llevará a la menor el viernes por la mañana al centro escolar.

Se mantienen todas las medidas aprobadas por sentencia de divorcio que no hayan sido modificadas en la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Norberto , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de mayo de 2020.



CUARTO - Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Regina Morata Cazorla en nombre y representación de D. Norberto frente a Dª. Marí Luz representada por la Procuradora Dª Leticia Chippirras Trenado, presenta recurso de apelación el en su día demandante.

Se denuncia incongruencia de la sentencia dictada, pues reclamando la demanda un cambio en el sistema de custodia hasta la fecha vigente, y concurriendo las circunstancias precisas para tal modificación, fija una ampliación del régimen de visitas no interesada, sin modificar el modo de contribución del padre a los alimentos de la común descendiente.

La representación procesal de Dª. Marí Luz al igual que el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.



SEGUNDO.- El principio de congruencia se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que bajo el epígrafe 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias', dispone en su artículo 218 LEC que '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Reitera esta normativa por lo que afecta a las sentencias de apelación, el artículo 465.5 al determinar que ' el auto o sentencia que dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461' La Jurisprudencia ha analizado tal normativa, y así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 , con cita de la STC 67/1993, de 1 de marzo; STC 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que ' la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.'

TERCERO.- En el caso presente del examen de actuaciones se advierte que la demanda formulada por el hoy apelante el día 20 de junio de 2017 reclamaba a tenor de su suplico la modificación de sistema de guarda y custodia de la menor acordada en Sentencia de divorcio de 25 de Septiembre de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 interesando textualmente que ' en su lugar se acuerde la guarda y custodia compartida tal y como se recoge en el hecho cuarto de la demanda'.

En tal fundamento de hecho se proponía que la custodia compartida respetara el actual reparto de tiempos, si bien con ampliación de la pernocta del jueves, manteniéndose la del miércoles, o bien con alternancia semanal, y periodos vacacionales por mitad, contribuyendo ambos progenitores por mitad a los gastos de formación y escolares, así como a los extraordinarios.

Ha de tenerse presente que la Sentencia de divorcio, atribuyendo a la madre la guarda y custodia, fijo como visitas del padre los fines de semana alternos, desde el viernes hasta el lunes, así como todos los martes con pernocta, y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, atribuyendo a la menor y a la madre el uso del domicilio familiar, con una aportación del padre a los alimentos de la menor de 250 e mensuales.

Además debía el padre pagar en concepto de cargas la mitad del préstamo hipotecario que gravaba el domicilio familiar.

En el acto del juicio insisten ambas representaciones procesales en sus pretensiones, accediendo la sentencia a la ampliación de la pernocta del jueves, pero manteniendo, salvo en lo que afecta al régimen de visitas, el resto de las medidas adoptadas al tiempo del divorcio.

Se fundamenta la pretendida inconguencia en el hecho de mantener la denominación del sistema de custodia y de la medida económica referida a la contribución a los alimentos.

Pues bien, como mantiene la Sentencia nº 30/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 , con remisión a la nº 630/2018, de 13 de noviembre ' el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores'.

Son además criterios jurisprudenciales en orden al valorar en procedimiento de modificación de medidas la conveniencia de optar por un nuevo modelo de custodia la acreditación de un cambio de circunstancias ya 'no sustancial' pero si 'cierto', así Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014, reiterada en la Sentencia de 12 de abril de 2016, sin que sea circunstancia que impida la adopción de la guarda y custodia compartida que el régimen inicialmente fijado en convenio haya funcionado, evitando que el sistema adoptado se 'petrifique' ( STS de 18 de noviembre de 2014, Rec. 412/2014, y de 15 de julio de 2015, Rec. 530/2014, entre otras), destacando en todo caso la necesidad de que el interés del menor sea el interés superior a considerar, por toda Sentencia nº 31/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019.

Y sobre la premisa del 'mutuo respeto' entre los padres como requisito para su adopción, entiende la jurisprudencia que han de ponderarse las circunstancias del caso concreto; ' la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( SSTS de 25 de abril de 2016, Rec. 1980/2015 , y de 21 de septiembre de 2016, Rec. 3282/2015 , entre otras).

En el caso presente es pacífica la conveniencia al interés de la menor de la ampliación de estancias con el padre en la visita intersemanal que hasta la fecha era sin pernocta, apreciándose de la modulación que entonces se hizo, ya con una pernocta intersemanal y visitas de fin de semana amplias de viernes a lunes, que el sistema ahora instaurado, por número de pernoctas supone una equivalencia de tiempos con cada progenitor.

Del examen de la vista celebrada se aprecia que la propia representación letrada de Dª Marí Luz alude en sus línea de defensa a las conclusiones del informe psicosocial elaborado en anterior procedimiento.

De su lectura se advierte que se fundaban las conclusiones en las discrepancias que entonces existían sobre el uso del domicilio familiar y cuestiones económicas.

No se interesaba ahora en la demanda formulada por la Procuradora Dª. Regina Morata Cazorla en nombre y representación de D. Norberto pronunciamiento alguno en relación al uso del domicilio familiar, que en su día se atribuyó a la menor y a la madre por quedar en su compañía, sin que se discuta ahora que el padre cuenta ya con una vivienda independiente a la que la menor ha de suponerse adaptada, por desarrollarse en ella un régimen de visitas que hasta la fecha era amplio, con una pernocta intersemanal.

Y dado que como mantiene entre otras la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 55/2016, de fecha 11 de Febrero de 2016, la custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si hay desproporción en los ingresos de los padres, las discrepancias económicas merecen análisis independiente, y no pueden ser obstáculo para aceptar que la ampliación de la pernocta en una de las visitas ntersmenales, que ya es pacifica, supone de facto la modificación del régimen de custodia.

Procede pues en tal extremo la estimación del recurso.



CUARTO.-.Y en orden a la repercusión que el cambio del sistema produce en las medidas económicas, no puede entenderse que la sentencia discutida no hiciera valoración de la repercusión económica que suponía la ampliación de la pernocta, desde el momento en el que entendió que no se había practicado prueba sobre la evolución de las capacidades económicas de los litigantes dedee el tiempo del divorcio.

No es discutible que debía quedar justificada en el procedimiento la actual capacidad económica de los litigantes.

Así, como indica la Sentencia nº 749/2002 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo '...es de significar que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata y por consiguiente resulta harto insatisfactoria la decisión recurrida habida cuenta los datos fácticos, que obviamente hay que entender asumidos, recogidos en la resolución del Juzgado. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Por todo ello se acogen los motivos, y se estima más adecuada al caso de autos la solución del juzgador de primera instancia; sin que obste que la determinación de la cuantía de los alimentos constituya por regla general una materia confiada al prudente arbitrio y función soberana del Tribunal de instancia, porque su decisión es revisable no solo cuando hay un error en la valoración de la prueba, sino también cuando se produce una infracción legal.' Teniendo presente el principio de facilidad probatoria recogido en el art. 217,6 LEC y las normas sobre la carga de la prueba, la falta de justificación por el ahora apelante de sus propios ingresos, sin dar explicación suficiente de sus medios de vida, dejaba a criterio del tribunal la aplicación de la prueba indiciaria; además también están huérfanos de prueba los gastos de sostenimiento de la hija común.

Dada la mínima ampliación de loa periodos de estancias de la menor con el padre el juicio de proporcionalidad que ahora se cuestiona podía haberse resuelto mediante una simple operación matemática, atendiendo a la proporción ya predeterminada de la pensión hasta la fecha vigente, por lo que no se aprecia razón para modificar los aspectos económicos del litigio.



QUINTO-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Regina Morata Cazorla en nombre y representación de D. Norberto contra la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 dictada en procedimiento Modificaciones Medidas nº 465/2017, a que este rollo se contrae.

En consecuencia manteniendo el resto de pronunciamientos se determina que la guarda y custodia sobre la hija común sea compartida.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0585-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.