Sentencia CIVIL Nº 519/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 517/2021 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0088627

Recurso de Apelación 517/2021 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 548/2018

APELANTE:Dña. Debora

PROCURADOR Dña. SUSANA TELLEZ ANDREA

APELADOS:CONSTRUCCIONES HERSAN 2001 SL

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE GONZALEZ DE LA MALLA

D. Paulino y D. Pio

PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES DE LA RUBIA RUIZ

SENTENCIA NÚMERO: 519/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉZ

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 548/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 39 de los de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 517/21, en el que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante, Dña. Debora, representada por la Procuradora Dña. Susana Téllez; y de otra, como demandados y hoy apelados, D. Paulino y D. Pio, representados por la Procuradora Dña. María Dolores de la Rubia Ruiz y CONSTRUCCIONES HERSAN 2001, S.L.; representada por la Procuradora Dña. María José González de la Malla, sobre responsabilidad defectos constructivos, plazo de garantía y plazo de prescripción.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 7 de enero de 2021, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLODESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Dª. Susana Téllez Andrea en nombre y representación de Dª. Debora, frente a la entidad CONSTRUCCIONES HERSAN 2001, S.L., representada por la Procuradora Dª. María José González de la Malla, y frente a D. Pio y D. Paulino, ambos representados por la Procuradora Dª. María Dolores de la Rubia Ruiz, y, en consecuencia, ABSOLVER A LOS DEMANDADOS de las pretensiones frente a ellos cursadas imponiendo las costas devengadas en la instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante del que se dio traslado a la contraparte quienes se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinte de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que no se opongan a los de esta resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos, y que no se discuten en esta alzada:

1º) la actora Dª Debora, es propietaria entre otros inmuebles en n Madrid, del inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000, que consta, de planta semisótano y 6 plantas sobre rasante. Habiendo sido declarada incapaz en virtud de sentencia de fecha 26 de diciembre de 2008, del juzgado de primera instancia N º 65 de Madrid, y o nombrada tutor la entidad AFAL, la cual fue removida de su cargo por auto de fecha 13 de enero de 2015, habiéndose nombrado tutor a su sobrina D ª Rosario.

2º) El día 10 de junio de 2001, se pasó la ITE del edificio en el que se recogen la existencia de defectos en el edificio, que según dicho certificado emitido por el demandado D. Pio, se recoge que dicha inspección es desfavorable y que debe llevarse a cabo las obras necesarias en el estado general de la estructura y cimentación, fachas interiores y exteriores, estado general de conservación de cubiertas y azoteas y estado general de fontanería, así como de la red de saneamiento. Al no haberse ejecutado las obras por parte de la propiedad se dictó por el Ayuntamiento de Madrid el 26 de octubre de 2005, orden general de ejecución por la que se requería a la propietaria de la finca a que llevar a cabo las obras a fin de reparar las deficiencias recogidas en el acta de la ITE, haciendo costar en dicha orden de ejecución que finalizadas las obras se debería presentar el correspondiente certificado técnico, visado por el correspondiente colegio oficial, en el que se garantice la idoneidad de las obras realizadas para la seguridad del edificio.

3º) Las obras fueron ejecutadas por la entidad codemandada HERSAN 2001 S.L., como contratista de la obra, habiendo asumido la supervisión de las obras los codemandados y arquitectos Don Pio y Don Paulino, habiéndose emitido las correspondientes certificaciones de obra desde el 27 de noviembre de 2004 al 9 de octubre de 2006 por un importe total de 686.938 €, el día 26 de enero de 2009 el ayuntamiento requirió a la propiedad a fin de que aportara el correspondiente certificado técnico de la ejecución de la obra, reclamaciones que se reiteran en el tiempo a la propiedad, hasta que el día 4 de octubre de 2013, los arquitectos codemandados, emiten un certificado indicando que las obras habían finalizado en junio de 2007, y que las obras ejecutadas en ese momento eran idóneas para subsanar las deficiencias que afectaban a la seguridad del edificio . habiéndose llevado a cabo una nueva ITE el 7 de marzo de 2014, habiendo sido favorable, siendo los autores de dicha inspección ambos arquitectos codemandados, con posterioridad los días 10 de abril y 2 de junio de 2016, se produce la intervención de los bomberos como consecuencia de desprendimientos de materia de la fachada y balcones en la vía pública.

4º) El 22 de julio de 2016 los servicios técnicos del Ayuntamiento informa del deficiente estado de la fachada, dictándose el 19 de agosto de 2016 la orden general de ejecución a fin de subsanar esas deficiencias, deficiencias que la parte actora valora en su demanda en la cantidad de 142.710, 83 €.

TERCERO.- Por la representación procesal de la actora se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando como primer motivo del recurso de apelación la vulneración del principio de legalidad, por entender que el artículo 1.101 del C.C, y concordantes de las obligaciones contractuales entre partes en derecho privado y los derivados de la obligación que incumbe a los intervinientes en una obra, según la Ley de Ordenación de la Edificación, artículos 12, 13 y siguientes, alegando que también la sentencia adolece de absoluta falta de motivación, al no cumplirse los presupuestos establecidos en artículo 218 de la Ley.

En cuanto a la denuncia que se hace en el recurso de apelación de la falta de motivación de la sentencia, en cuanto al requisito de motivación de las resoluciones judiciales la STC de fecha 23 de octubre de 2006 viene a recoger la doctrina de dicho tribunal a respecto al señalar 'El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991, 175/1992, 105/1997, 224/1997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre), y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, y 173/2003, de 29 de septiembre); c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; 139/2000, de 29 de mayo).

En cuanto a los efectos de la falta de motivación, es que se deban subsanar esos defectos o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la LEC.

En el presente caso no cabe entender que la sentencia de instancia incurra en ese defecto de falta de motivación, en la medida que se recogen y examina de forma minuciosa las cuestiones que fueron planteadas por las partes, y de las pruebas practicadas, sin que se pueda confundir la falta de motivación, con la discrepancia que se pueda tener con la sentencia, tanto con relación a la interpretación de las normas que se han tenido en cuenta, a la hora de resolver el litigio, o en su caso que se pueda discrepar de la valoración de la prueba, y en especial de las conclusiones derivadas de esa valoración, pero en modo alguno ello puede implicar que exista esa falta de motivación que se denuncia.

En cuanto al principio de legalidad, que se alega infringido en el escrito de apelación, se debe tener en cuenta que el principio de legalidad implica que se debe dar prevalencia a la ley sobre cualquier actividad o función del poder público. La consecuencia directa de ello es que todo lo que emana del Estado se rige por la ley, por su parte el artículo 117 de la Constitución Española establece 'la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, una

En base a esa función los jueces deben resolver los litigios que se les presenten de acuerdo al sistema de fuentes, en el que tiene un valor preferente, correspondiendo al juez o magistrado que resuelve el litigio, determinar la norma aplicable en base a los hechos alegados y probados por las partes, por lo que en modo alguno cabe entender infringido en el caso examinado el principio de legalidad, toda vez que en base a que le corresponde al juez o magistrado en el ejercicio de la función jurisdiccional, en el presenta caso la magistrada que ha dictado la sentencia apelada, en el ejerció de esas funciones resuelve con arreglo a derecho y a esos parámetros, en modo alguno se haya infringido el principio de legalidad, cuestión distinta es que la parte apelante entienda que se ha interpretado o aplicado de forma incorrecta el artículo 1101 del C. Civil.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto a las fechas que se tienen en cuenta a los efectos de apreciar el plazo de garantía de las obras, en cuanto a la aplicación de los artículos 17 y 18 de la LOE, por entender que los vicios o defectos son de carácter estructural, siendo por lo tanto el plazo de garantía de 10 años, que a juicio de la parte apelante debe contarse desde la firma del certificado de fin de obra, o de forma subsidiaria desde el año 2009, fecha de la última factura de arreglo de la fachada, según certificación que consta en autos.

Los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece la de responsabilidad de los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo, responsabilidad que no excluye la responsabilidad que pueda derivarse de los contratos existentes entre los diferentes intervinientes en el proceso constructivo, estableciendo los plazos de garantía, de las obras a los que es aplicable este tipo de responsabilidad, siendo el plazo de garantía de 10 años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, por un plazo de 3 años de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, de acuerdo con el artículo 3 de la citada ley, y el plazo de un año de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de la obra.

Por su parte el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en la a Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida, señalando dicho precepto que salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

Conforme señala y recoge la STS 13/2020 de 15/01/2020 la doctrina legal al respecto 'la STS 451/2016, de 1 de julio, cuando señala al respecto que:

'En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016, referidas al artículo 1591 del Código Civil, pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)'. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1)

'[...] Dichos plazos - sentencia 5 de julio de 2013 - responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de racionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan'.

Por lo tanto es esencial a fin de determinar el plazo de garantía, y el inicio de su computo, por un lado la naturaleza de los daños existentes en el inmueble a fin de fijar el plazo de garantía a tener en cuenta, y por otro lado cuando se entiende que se han terminado las obras, a fin de examinar si las deficiencias se han manifestado o no dentro del plazo de garantía.

Con relación a la naturaleza de los defectos de que adolece el edificio, propiedad de la parte actora, daños o defectos que se recogen en el informe pericial aportado con la demanda, folio 143 y ss. de los autos, y que también se examinan en los informes periciales aportados por los demandados, y especialmente del informe pericial emitido por el perito nombrado en el seno del proceso a instancia de la parte actora y uno de los codemandados, folios 1669 y ss. De los autos, se deduce que los defectos a que se alude en la fachada son defectos que afectan: peto de la cubierta del edificio, en la cornisa, daños en balcón corrido de las plantas SEXTA y TERCERA, daños en balcones, miradores, y en revestimiento y pintura de la fachada.

Con relación a este tipo de daños el informe del perito judicial de forma concluyente manifiestan los que daños descritos, a que se alude en su informe pericial no responde a deficiencias ni a errores graves de la ejecución, ni han afectado a la funcionalidad, habitabilidad y seguridad del edificio.

Del contenido de dicho informe pericial, así como del resto de las pruebas practicadas no cabe entender que los vicios o defectos cuya reparación se reclama en la demanda puedan ser calificados de daños o defectos estructurales, toda vez que no afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, ni tampoco cabe entender que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, ni en el momento de la presentación de la demanda, ni tampoco con relación al futuro del edificio, en la medida que no cabe deducir a tenor del tipo defectos, como de las citadas deficiencias que se pongan o se haya puesto en riesgo la seguridad o estabilidad del edificio.

Si bien el perito judicial alude que dichos defectos no han afectado a la funcionalidad del edificio, habitabilidad o seguridad del edificio, lo cierto es que de los defectos y deficiencias que presenta la finca, en especial con relación a las obras de la fachada, a que se refiere este litigio aun cuando se entienda que se trate de defectos de acabado, o de defectos de funcionalidad, ya se entienda que las obras acabaron en el mes de octubre de 2006 como se recoge por peritos y por alguna de las partes, o bien se entienda que la obra termino en el año 2009, cuando costa en los autos, la última de las facturas aportadas con relación a las obras de la fachada, ya se entienda que fueron obras de reparación como consecuencia de la orden de ejecución dictada por el Ayuntamiento, o posteriores como consecuencia de deficiencias en la obra, lo cierto es que en base a los artículos 17 y 18 de la ley de ordenación de la edificación debe entenderse que o bien los defectos que se reclaman no se produjeron dentro de los plazos de garantía que establece el artículo 17 de la LOE, pues ya se entienda que el plazo de garantía es de un año o de tres, o en todo caso la acción estaría prescrita, puesto que habría trascurrido con exceso el plazo de dos años que establece el artículo 18 de la ley de ordenación de la edificación para el ejercicio de este tipo de acciones.

Toda vez que no cabe retrasar como parece deducirse del escrito de apelación el inicio de dichos plazos al 4 de octubre de 2013, fecha en que por los arquitectos que supervisaron las obras, emitieron el certificado en el que se recoge que las mismas se habían ejecutado y que finalizaron en junio de 2007, folio 1741 de los autos, toda vez que en base al artículo 6 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación dichos plazos deben contarse desde la fecha de la recepción de la obra, que se produce no solo por el certificado final de la obra, que es la forma habitual, sino también por la aceptación tácita, a que alude el artículo 6 de la ley, que fue la forma en que se llevó cabo en el presente caso la recepción de la obra.

QUINTO.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues a juicio de la parte actora y apelante de la prueba practicada si se debe deducir que existió un incumplimiento de los demandados, en sus funciones como técnicos que supervisaron las obras y constructora, de la rehabilitación de la fachada que se llevó a cabo entre el año 2004 al 2006, frente a las conclusiones que se recogen en la sentencia de instancia, error en la valoración de la pruebaŽ que a juicio de la parte apelante se deriva tanto del contenido de las declaraciones recogidas en el acto del juicio, por entender que existía con relación a los arquitectos un contrato de asesoramiento y supervisión técnica por el cual cobraban los demandados, que la constructora reconoció que era en las reuniones semanales en las que se adoptaban las decisiones con relación a la obra, alegando que tanto de los distintos informes periciales como de las aclaraciones que realizaron dichos peritos entiende la parte apelante que no se ha valorado de forma correcta dicha prueba.

Antes de entrar a examinar los concretos motivos del recurso de apelación, es necesario hacer referencia a una serie de hechos y circunstancias que concurren en el caso presente y que son relevantes a fin de resolver tanto el litigo, como este recurso de apelación, a parte de los hechos que ya se declaran probados en esta misma resolución judicial.

La primera cuestión que complica la resolución del litigio es por una parte que el contrato entre la actora, en su condición de propietaria del edificio, con los arquitectos y constructora demandas, no se documentó por escrito, siendo un hecho admitido que dicha contratación fue verbal, también ha de tenerse en cuenta la situación personal de la actora, durante la ejecución de la obra, en la medida que hasta el año 2003, todas las funciones de la administración del patrimonio se lleva por el marido de la actora hasta su fallecimiento, de las declaraciones de ambas partes también se deduce que si bien la actora no fue incapacitada hasta el año 2008, y por lo tanto no estaba incapacitada judicialmente, durante el tiempo de la ejecución de las obras, las gestiones en nombre o representación de la propiedad las realizaba no directamente la actora, sino una sobrina de esta, que administraba o colaboraba con ella para la gestión de su importante patrimonio inmobiliario, siendo también un hecho acreditado en los autos, pues es admitido por ambas partes que las relaciones de la actora, y los demandados no se limitó a las obras llevadas a cabo en la fachada del edificio de la CALLE000 N º NUM000, a las que se refiere este litigio, sino también a otras serie de obras he dicho edificio, habiéndose emitido certificaciones de obra por más de 2 millones de euros, así como en otros edificios.

La segunda cuestión a resolver es cuál es la función que en relación a las obras de la fachada, obras a que la parte actora a limitado su pretensión, desarrollaron durante esa ejecución, teniendo en cuenta que a pesar de la importancia económica de la obra, ni siquiera costa en los autos, el presupuesto aceptado por la propiedad, y en base al cual se debían ejecutar tales, obras, teniendo en cuenta que al no documentarse por escrito tales contratos, oscurece o impide ver con claridad, como así recogió el perito judicial en su informe, y reitero en sus aclaraciones en el acto de la práctica de las diligencias finales, las obras contratadas, y dado que tampoco existió un proyecto técnico de las obras, hace también difícil fijar las especificaciones técnica que las obras ejecutadas debían cumplir.

No existe duda que la relación de la propiedad con la entidad codemandada debe ser calificada de un contrato de obra, sobre el cual solo existe en los autos más que las certificaciones de obra pagadas por la propiedad, aprobadas según las manifestaciones realizadas por las partes por los arquitectos demandados.

Más difusa se hace la calificación de la relación jurídica de los arquitectos demandados, con relación a la propiedad, pues partiendo de un hecho reconocido y acreditado en los autos, cual es que desde el año 1995 venían prestando servicios profesionales, al esposo de la actora, y cuando este murió, siguieron prestando esos servicios a la actora, al no haberse aportado a los autos, ningún contrato, y en especial con relación las obras ejecutadas en el edificio de la CALLE000 n NUM000, complica la calificación jurídica de esta relación, pues mientras que la parte codemandada alega que su función era una función de mero control, por la parte actora, parece dar a entender que asumieron unas funciones de dirección facultativa de la obra, e incluso el perito judicial, no se atreve a calificar su intervención como dirección facultativa, porque entiende que para poder hablar de dirección facultativa de las obras es necesaria la existencia de un proyecto previo de la obra a controlar y en su caso dirigir, por lo que al no existir este, mal se podría hablar de dirección facultativa de las obras, cuando no existe el documento técnico, como es el proyecto en el que se recojan y definan las obras a ejecutar, los materiales y las soluciones técnicas constructivas que deben llevarse a cabo.

Ahora bien debiendo ser calificado el contrato que vincula la parte actora, como los arquitectos demandados, de arrendamiento de servicios, puesto que no existe duda que intervinieron como tales, en la rehabilitación del edificio, parece deducirse en general, pero lo que no existe dudas, que si actuaron con ese carácter en la rehabilitación de la fachada, lo que es necesario determinar cuál es el contenido concreto de las obligaciones que se asumieron por estos en la ejecución de la obra.

Aun cuando se está examinando la responsabilidad que se pudiera concurrir en el caso examinando, por incumplimiento contractual, y no la de la ley de ordenación de la edificación, ante la ausencia de un proyecto previo para ver cómo se debía ejecutar la obra, de un contrato de obra, y de la falta de aportación a los autos, de un presupuesto aceptado por la parte actora, en base al cual se debía ejecutar y acomodar las obras por parte del contratista, habrá de tenerse en cuenta la LOE, a fin de ver las funciones que un proceso constructivo asumen los arquitectos en el desarrollo de la obra, norma que es aplicable tanto en las obras de nueva construcción, como sobre las obras en edificios ya existentes.

Sobre las funciones y obligaciones que asumen los distintos intervinientes en un proceso constructivo, en especial los arquitectos que intervienen en una obra, en cuanto al director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto (folio 10 de la LOE), en cuanto al director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado ( artículo 13 de la LOE).

De este cuerpo normativo, partiendo de que no existió un contrato escrito, del contrato de arrendamiento de servicios, entre la propiedad y los arquitectos demandados, y que tampoco existió un proyecto de la ejecución de rehabilitación del edificio en general, y en especial, de la fachada del edificio, debe entenderse que las obligaciones que asumieron los arquitectos demandados, fueron esas funciones de control y dirección de la obra desde un punto de vista técnico, vigilando el cumplimiento de que la obra se ejecute con los requisitos y garantías que establece el artículo 10 y 13 de la LOE, en la medida, que ha quedado acreditado en los autos, que existían regularmente una reunión semanal, entre la dueña de la obra representadas por sus sobrinos, en especial por una de las sobrinas, los arquitectos, y la constructora, lo que se asemeja o equivale, al control u vigilancia de la obra que debe llevarse a cabo por la dirección facultativa de la obra, en los supuestos normales, pues no cabe deducir que en esas reuniones de obras, se limitaran las partes a comprobar que las certificaciones de la obra se correspondían a lo ejecutado, dando el visto bueno y la conformidad, pues dado que no existía un proyecto, y la obra a ejecutar exigía que se adoptaran soluciones técnicas al respecto, se deduce que esas reuniones semanales, tenían como finalidad, no solo el aprobar las certificaciones de obra, sino determinar entre los intervinientes las soluciones técnicas y las obras que debían ejecutarse, con relación a los problemas que presentaba la fachada.

SEXTO.- En orden a examinar si como consecuencia de las obras que se llevaron a cabo en el edificio, en especial en la fachada, que son a la que la parte actora acoto su demanda, a pesar que por la constructora se ejecutaron obras de rehabilitación en todo el edificio de más de 2 millones de euros, debe examinarse especialmente los informes periciales, debiendo tenerse en cuenta especialmente el informe pericial judicial, pues como se recoge en la sentencia de instancia, concurren una serie de hechos, como fue la propia conducta de la parte actora, que a fin de abaratar costes espero a ejecutar las obra, a que se dictara por el Ayuntamiento la orden de ejecución de las obras, a fin de no tener que pagar tasas, e incluso un proyecto técnico, como de la actuación de los demandados, los arquitectos al haber asumido la dirección de la obra, sin un proyecto previo, a pesar de los cual dieron durante la ejecución de la obra las instrucciones y soluciones técnica, para subsanar las deficiencias y defectos que presentaba el edifico, e incluso la propia constructora, que si un proyecto, en base a un presupuesto de la obra, que no aportado los autos acometió unas obras, que no se sabe muy bien qué tipo de obras debían ejecutarse, y en base a que disposiciones y criterios técnicos.

En cuanto a los defectos o deficiencias que prestaba la finca, debe tenerse en cuenta que como consecuencia de la ITE del edificio llevada a cabo por uno de los arquitectos codemandados, se constató que el edifico presentada importantes defectos, ITE de fecha 10 de junio de 2001 en el que se recoge que debían subsanarse las deficiencias que afectaban al estado general del edificio, fachadas interiores, exteriores y Medianeras, defectos en el estado general de cubiertas y azoteas, así como en la red de saneamiento y de la fontanería, en base a ese informe de ITE la propiedad en lugar de llevar a cabo la contratación de un técnico para que elaborara un proyecto para llevar a cabo esas obras de rehabilitación del edificio, no lleva a cabo actuación de ningún tipo, a pesar de que el día 21de octubre de 2002, existió una información complementaria por la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos SA., en la que se aprecia por un lado que la primera información de la ITE no recogida todos los daños, y que por otro lado que la propiedad no tenía pensado iniciar la ejecución de las obras a corto plazo, dictándose en el correspondiente expediente administrativo resoluciones los días 21 de abril de 2004 y de 26 de octubre de 2005, a fin de requerir a la propiedad la ejecución de las correspondientes obras, dictándose la correspondiente orden de ejecución de las obras, obras que con relación a la fachada según el informe pericial judicial, se llevaron a cabo entre 27 de noviembre de 2004 al 9 de octubre de 2006, si bien consta en los autos otra certificación de obra del año 2009, sobre actuaciones en la fachada, el día 4 de octubre de 2013, los arquitectos demandados emiten un certificado indicando que las obras se habían terminado en el año 2007, esos mismos arquitectos hacen un informe favorable del edificio de la ITE el 7 de marzo de 2014, si bien los días 10 de abril y 2 de junio de 2016 se produce la intervención de los bomberos debido a desprendimientos de material en la vía pública, dictándose una nueva orden de ejecución por parte del Ayuntamiento el 19 de agosto de 2016.

SÉPTIMO.- A fin de examinar si existían a la fecha de presentación de la demanda las deficiencias en la fachada del edificio, determinar el origen o causa de esas deficiencias, y por lo tanto si existió incumplimiento de la constructora y de los arquitectos demandados, partiendo de las funciones y obligaciones asumidas por estos en el proceso de rehabilitación de la fachada, debe procederse al examen de la prueba practicada, en general, pero en especial de la prueba pericial, si bien y como recoge de forma reiteradamente el perito judicial, dada la falta de documentos técnicos, como es la inexistencia del proyecto de la obra a ejecutar, la falta de documentación de los contratos entre la propiedad y los demandados, que al haber sido contratos verbales, e incluso que no se aporte a los autos el presupuesto de la obra, de cuya existencia solo se alude al informe pericial aportado los aparejadores, hace más difícil esa función.

Del examen de los distintos informes periciales, se deduce que el estado del edificio, a la fecha en que se ejecutaron las obras sobre las que versa este procesos, se encontraba en una situación que exigía una rehabilitación integral del edificio, como recoge de forma expresa el informe del perito judicial, para lo que habría sido necesario un proyecto técnico y una dirección facultativa de las obras.

Como pone de relieve también el informe del perito judicial, debe hacerse también una consideración previa en la forma en que se proyectaron y se llevaron a cabo las obras de la fachada, como es por un lado que no existiera proyecto técnico alguno en base a los cuales se ejecutaron las obras, hecho que debía ser conocido por todas las partes, también debe tenerse en cuenta que el informe de la ITE realizado por uno de los arquitectos demandados, no cumplía tampoco los requisitos que debía reunir, en la medida que dicho informe no solo debía enumerar los defectos de una forma genérica, sino que debía especificar los defectos y deficiencias que afectaban al edificio, las causas que lo han provocado, y las obras de subsanación que debían acometerse, requisitos que no cumplía la ITE de 2001, también aunque no se trata de enjuiciar la labor municipal en el control de este edificio, el informe pericial pone de relieve el irregular funcionamiento en esta materia, al no haber exigido o un proyecto técnico para la ejecución de la obra, habiendo tratado a la obra como si fuera una obra menor, cuando atendiendo a las característica de la obra no era una obra menor, y por lo tanto debía haberse exigido tanto una dirección facultativa, como un proyecto, como si se exigió en la orden de ejecución del año 2016.

En cuanto a los daños que presentaba la facha a la situación previa a la nueva actuación que se estaba llevando a cabo por la propiedad, de acuerdo con el informe pericial de la parte actora, y lo que se recoge en el informe pericial judicial debe destacarse los siguientes:

1º) Como consecuencia de la intervención de los bomberos, se tuvo que llevar a cabo por parte de la propiedad, una demolición selectiva de los balcones de la segunda planta, derivados de esos desprendimiento de los materiales a la vía pública.

2º) Daños en los petos de la cubierta, según el informe pericial judicial , atendiendo a los datos que ha podido valorar, implica la existencia de grietas generalizadas, presentado las barandillas signos de oxidación, siendo la causa de estos daños, la falta de junta entre ambos edificios . Siendo la oxidación en los tubos un fenómeno normal sino se hace un mantenimiento adecuado.

3º) Daños en la cornisa, presenta fisuras perpendiculares a la facha, y que se prolongan en las molduras inferiores, humedades en las molduras de la línea d imposta y desprendimiento de protección, en cuanto a la causa el informe pericial alude que la cubierta de la chapa de zinc presenta numerosas deficiencias tanto de diseño, como de ejecución, como es la utilización de chapas de cinc de pequeñas dimensiones, que dio lugar a la utilización de muchas tapajuntas, como el hecho de que los encuentros entre las chas en los escalones no están engatilladas comprometiendo su estanqueidad .

3º) Daños en los Balcones, tanto en la planta 6, como en el balcón corrido de la planta 3ª, en cuanto a los primeros se recogen defectos de humedades como consecuencia de la entrada de agua, que afectan en los revestimientos y en las molduras, produciéndose los daños que se aprecian en el mal funcionamiento de los baberos de zinc, así como en defectos en el sellado y ejecución, siendo su causa defectos en el encuentro de esos elementos con el muro de fábrica y pro defectos de los citados baberos.

4º) Daños en los balcones en general, a juicio del perito judicial si bien no se observan daños significativos, salvo la existencia de una fisura perpendicular a la fachada, y si aprecian humedades, que a juicio de perito judicial la causa puede ser las deformaciones normales del voladizo.

5º) En cuanto a los daños en los miradores, presentan daños en los revestimientos de los elementos de fábrica y en las molduras, siendo el origen de esos daños a una ejecución inadecuada y poco cuidadosa, pues a juicio del perito no hay una causa de origen patológico.

6º) Daños en revestimiento y la pintura, se aprecia la existencia de grietas horizontales, verticales y ramificadas, en cuanto a su origen en informe pericial atribuye su origen al mal comportamiento del mortero, como como a los procesos de puesta en obra del material y del secado.

Sobre los defectos o deficiencias que presentaba el edificio, a la fecha que se discute en el proceso, si bien el informe pericial alude a que no prestan deficiencias ni errores graves de ejecución , ni han afectado a la seguridad , habitabilidad, o funcionalidad del edificio, si concluye que todos los elementos han contribuido a la producción de esos daños, recalcando dicho informe pericial que la falta de manteamiento ha sido un factor agravante del deterioro, daños que a juicio de dicho perito debieron manifestarse entre los dos y tres años desde la ejecución de la obra.

En cuanto al valor de las obras de reparación de las deficiencias que presentaba la fachada, el perito judicial valora dichas obra en 157.657 €, teniendo en cuenta los elementos afectados por dichas reparaciones, como se recoge en el folio 1712 de los autos, por el contrario la parte actora en su demanda, en base al informe pericial por ellas aportado se valoraban las obras de reparación en 142.710 €.

OCTAVO.- Partiendo de los distintos contratos que se celebraron entre la propiedad y los demandados, de arrendamiento de servicios con los arquitectos, y de obra con la entidad constructora, en base a las deficiencias y defectos que presentaba la fachada del edificio, de acuerdo con el conjunto de las pruebas practicadas en los autos, y especialmente del informe pericial judicial, debe examinarse si de esos vicios o defectos deben o no responder los demandados.

En cuanto al origen o causa de los daños que presentaba la fachada el informe pericial de la parte actora, atribuye su causa u origen al incumplimiento de ambos codemandados, tanto de los arquitectos, como a la constructora y que llevo a cabo la obra, por el contrario ambos demandados, en base a los informes periciales aportados a su instancia, atribuyen la responsabilidad esencial de esos defectos, a la falta de mantenimiento del edificio por parte de la propiedad, la conducta de la propiedad en retrasar las obras, de forma indebida a fin de abaratar coste de la ejecución, al ahorrarse el proyecto y las correspondientes tasas municipales, por el contrario en el informe del perito judicial, al examinar los distintos defectos que tiene la fachada individualiza, aunque no de una forma precisa, en parte si existe defectos de mantenimiento, que según el perito ha agravado los daños, si existen defectos constructivos o de diseño de forma especial en cuanto a los baberos, y la cornisa.

A fin de determinar si existe incumplimiento contractual de los arquitectos, al asumir la dirección y control de las obras, de la intervención de los citados técnicos, tanto en el informe de la ITE de 2001, en base a al cual se ejecutaron las obras, que dichos técnicos asumieron su dirección y control, a pesar de que el ayuntamiento no exigiera ni un proyecto, ni de forma expresa una dirección facultativa para la ejecución de las obras en virtud de la orden de ejecución dictada por el Ayuntamiento en el año 2005, lo cierto es que al haber asumido esa condición de dirección facultativa de la obra, el hecho de que exista defectos de diseño en alguna de las soluciones, o que alguno de los materiales colocados en obra no sean los adecuados, debe ser responsabilidad de los mismos, pues el hecho de que el contrato de arrendamiento de servicios no se documentara por escrito, al haber sido verbal, como parece deducirse que fueron los que celebro con la propietaria, pero por el que cobraron sus honorarios, el 4 o 5% del precio de la obra, según se reconoció en el acto del juicio, debe llevar a entender que debe ser responsable de aquellos defectos y deficiencias de la construcción que se derive de que las soluciones técnicas adecuadas no eran correctas, según el informe pericial judicial, y en su caso de no haber llevado a cabo un control adecuado de los materiales y su puesta en la obra, al haber asumido de hecho la dirección facultativa de las obras.

En cuanto a la responsabilidad de la constructora no se puede desconocer que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer las reglas sobre valoración y carga de la prueba, atribuye al actor la obligación de probar los hechos constitutivos de su pretensión, en el presente caso que existieron defectos de la obra derivadas de la ejecución defectuosa de la misma, debiendo también tenerse en cuenta que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que las reglas sobre valor y carga de la prueba deben aplicarse teniendo en cuenta el principio de facilidad probatoria, por lo que si existió algún presupuesto aceptado por la propiedad, como parece alegarse por los peritos de los arquitectos, la carga de haber aportado ese presupuesto, le correspondía a la constructora, a fin de acreditar que la obra ejecutada y cobrada por ella, se acomodó a las previsiones del presupuesto aceptado por la propiedad, por lo que la ausencia de ese presupuesto de obra, unido a la falta de un proyecto técnico de la obra hace aún más difícil poder acreditar que la obra se ejecutó correctamente, cuando del informe pericial de la parte actora, pero especialmente del informe pericial del perito judicial, así como de las aclaraciones que realizo dicho perito en el acto del juicio, ha quedado acreditado que la deficiencias que presentaba la fachada se debe a una concurrencia de causas, habiendo destacado a lo largo de su informe pericial, el perito judicial la existencia de partidas que se habían ejecutado de forma defectuosa, a la hora de describir los defectos que prestaba la fachada así como las causas de esos defectos.

En cuanto a si ha existido o no algún incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios por parte de los arquitectos, y partiendo que los mismos asumieron de hecho la dirección facultativa de las obras, con la finalidad de controlar la ejecución de las mismas, también ha quedado acreditado en los autos, que a lo largo de la ejecución se debieron adoptar diversas soluciones técnica, en relación a los problemas que presentaba la fachada, soluciones técnica, como es la forma y la ejecución que debía llevar a cabo tanto de los baberos de cinc, como de la cornisa, que ha deducirse que fue adoptada por dichos profesionales, cuando dichas soluciones no fueron las adecuadas o más correctas, como se pone relieve en el citado informe pericial, cuando se alude defectos de diseño diversas unidades de obra ejecutada, cuando también en el citado informe pericial, se recoge la existencia de defectos constructivos, que pudieron o debieron ser advertidos por los técnicos a fin de que se concretara el daño derivado de esos defectos.

Teniendo en cuenta, como recoge y se deduce del informe del perito judicial, que en la existencia y agravación de los daños que presenta la fachada, concurriendo una pluralidad de causas, como son por un lado la conducta de la propiedad de no llevar a cabo las obras hasta que no existió una orden de ejecución hasta el año 2005, el hecho de no haber encargado un proyecto técnico en base al cual debían ejecutarse las obras de rehabilitación, por otro lado a los arquitectos ahora apelados, que a pesar de que en el informe de la ITE de 2001, redactado por uno de los arquitectos demandados, asumieron controlar y dirigir la obra, sin un proyecto técnico que era necesario, a pesar de que la actuación del ayuntamiento no lo exigiera, que pero que si debía haber realizado de acuerdo con las normas urbanística, y de calidad de la edificación, el hecho de que algunos de los defectos se deban a defectos de diseño, que las soluciones constructivas ejecutada no fueran las adecuadas, así como el que se pudieran en obra material no del todo adecuados, y los defectos que prestaba la fachada debe entenderse que si existió es incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios por parte de dichos profesionales.

En cuanto a la responsabilidad o no del contratista, de acuerdo con el contrato de obra, le corresponde la ejecución de la obra de acuerdo con el contrato y el proyecto técnico, siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa de la obra, lo cierto es que al no haberse documentado por escrito el contrato, no existir proyecto de obras, y no habiéndose aportado por la parte codemandada, el presupuesto de obras, aceptado por la propiedad, solo se puede examinar si existió o no ese incumplimiento a tener del resultado de la obra, y a este respecto, el informe pericial, elaborado por el perito judicial expone de una forma clara y precisa que existen defectos que se han producido por una defectuosa ejecución de la obra, o en su caso de los materiales en su puesta en obra, por lo que es indudable, que en la medida que existen defectos de ejecución, también debe ser responsable de los daños y perjuicios causados por ese incumplimiento del contrato.

NOVENO.- Teniendo en cuenta que en la demanda se reclama de forma solidaria a los demandados la cantidad de 142.710 €, importe del valor total de reparación de las obras de la fachada, debe tenerse en cuenta que en la producción y existencia de los daños, el importe de los cuales se reclama en la demanda, han concurrido varios elementos, como ya se recoge en el informe pericial judicial, y que se hace eco esta resolución judicial en el fundamento de derecho anterior, por un lado la conducta de la propiedad tanto por el hecho de no ejecutar las obras, previo el encargo y redacción de un proyecto técnico, como por la falta de un mantenimiento adecuado, la responsabilidad de los arquitectos en base a los hechos y conclusiones que se recogen en esta misma resolución judicial, y lo mismo con relación a la entidad constructora, sin que ni en el informe pericial de la parte actora, ni en el informe pericial judicial, se concrete o especifique partida por partida, y en general el porcentaje o incidencia que esos incumplimiento y esos hechos imputables a los distintos intervenciones en el proceso constructivo ha tenido en la producción de tales daños, entiende la salas que de una valoración ponderada y conjunta de tales hechos, de los informes periciales, y la conductas y actos de los intervenciones en el proceso constructivo, que tales causa tanto las imputables a la propiedad, como a los técnicos que intervinieron en las obras, como la constructora, han tenido la misma incidencia en la producción de los daños, debe por lo tanto estimarse que cada uno de ellos debe asumir un tercio del importe de los daños, debiendo abonar los arquitectos a la propiedad de forma solidaria la cantidad de 47.570 €, y la constructora la cantidad de 47.570 €.

DÉCIMO.- En el presente caso las cantidades a abonar solo devengara los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta resolución judicial, sin proceda la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, teniendo en cuenta que la cantidad no es líquida, hasta la fecha de esta resolución judicial.

UNDÉCIMO. De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Debora contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid el 18 de enero de 2021, se condena a Don Pio; y a Don Paulino a que abonen de forma solidaria a la parte actora la cantidad de 47.570 €.y a HERSAN 2001 S.L., a que abone a la parte actora la cantidad de 47.570 €. Cantidad que devengara los intereses de mora procesal desde la fecha de esta resolución judicial.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas, ni de primera instancia, ni de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.