Sentencia CIVIL Nº 519/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 651/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120158181079

Recurso de apelación 651/2022 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1568/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012065122

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012065122

Parte recurrente/Solicitante: Santos, Candida

Procurador/a: Cristina Farre Prunera, Eugenia Berdie Paba

Abogado/a: Manel Noguero Puyal, Santiago-Ramon Solsona Figols

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 519/2022

Presidenta:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Marta Monrabà Egea

Lleida, 28 de julio de 2022

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 6 de mayo de 2022 se recibieron los autos de Modificación medidas supuesto contencioso n.º 1568/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eugenia Berdie Paba, en nombre y representación de Candida y de la impugnación de la sentencia de la procuradora Cristina Farré Prunera, en nombre y representación de Santos, contra la Sentencia de fecha 09/12/2021. Interviene el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Farré, en la representación que ostenta y, en consecuencia, se mantienen los efectos o medidas establecidos en la sentencia nº 480/2016, de 11 de julio, dictada por este Juzgado y sentencia nº 22/17, de 12 de enero dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, que no sean incompatibles o se opongan con las siguientes medidas que se acuerdan:

Primera.-Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio -Sr. Santos- en relación con la hija menor - Graciela- consistente en un fin de semana al mes (en defecto de acuerdo, el 2º de cada mes), desde las 19:00 horas del vienes a las 19:00 horas del domingo, con entregas y recogidas en el domicilio materno.

Se mantiene lo establecido en la sentencia nº 480/2016, de 11 de julio y sentencia nº 22/17, de 12 de enero, para los periodos vacacionales de la menor, si bien, para el periodo de Navidad y Semana Santa, las entregas y recogidas de la menor, en lugar de a las 20:00 horas, serán a las 19:00 horas y, para el periodo vacacional de verano, en lugar de a las 10:00 horas, serán a las 16:00 horas.

Se acuerda un régimen de comunicación diaria del padre con la menor, entre las 20:00 y las 20:30 horas, de unos 20 minutos de duración aproximadamente.

Este régimen ordinario de visitas, vacacional y de comunicaciones, sin perjuicio de lo dispuesto, podrá ser modificado en la forma más favorable para la menor, previo acuerdo de los padres.

Segunda.-D. Santos deberá pagar a su hija Graciela una pensión de alimentos de 275 euros mensuales. Dicha cantidad tendrá que ser abonada a la Sra. Candida, en las mismas condiciones de pago establecidas en la sentencia nº 480/2016, de 11 de julio y sentencia nº 22/17, de 12 de enero (tiempo, lugar, actualizaciones...)

Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por ambos progenitores en la siguiente forma: el Sr. Santos abonará el 60 % de los mismos y la Sra. Candida el 40 % restante.

Todo ello, sin especial condena de las costas causadas, por lo que cada parte soportará sus costas y las comunes serán abonadas por mitad. [...]

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló día y hora para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Comenzando por el recurso de la Sra. Candida, impugna en primer lugar el pronunciamiento relativo a la reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la hija menor de edad, Graciela, que en la sentencia de primera instancia se establece en 270 euros al mes, en lugar de los 500 euros mensuales que quedaron establecidos en la sentencia de 11 de julio de 2016. Considera la recurrente que se infringen los arts. 233-7, 237-1 y 237-9 del Código Civil de Cataluña (CCCat), y ello porque la resolución recurrida basa su pronunciamiento en los gastos de desplazamiento que debe asumir el padre, cuando resulta que no se trata de una circunstancia nueva puesto que en la sentencia de 11-7-2016 y en la dictada por esta Audiencia resolviendo el recurso de apelación (de fecha 12-1-2017) ya se incluye y reconoce la situación de desplazamientos del padre, en concreto los trayectos de Lleida a Alicante, por lo que ya está prevista esta situación y no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias. Añade que no queda claro si la prestación de alimentos que se fija en 270 euros al mes incluye o no los gastos de desplazamientos, considerando esta parte que no, puesto que se trata de gastos extraordinarios, independientes de la prestación de alimentos, y más cuando las visitas se han reducido a una al mes, siendo la madre quien ha de hacer frente a la manutención de la niña, que ahora incluye un fin de semana más que antes.

El argumento no puede admitirse pues basta acudir al razonamiento seguido en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida para advertir que la reducción de la capacidad económica del padre no se funda en los gastos de desplazamientos sino que se alude a esta cuestión como una más a tener en cuenta, no para apreciar la disminución de ingresos (que se analiza en los párrafos anteriores) sino para determinar el concreto importe de la pensión una vez apreciada la efectiva existencia de un cambio sustancial de circunstancias en lo que se refiere a su situación personal y a sus ingresos derivados del trabajo, y tan es así que al fijar la pensión en 275 euros al mes (en lugar de los 150 euros mensuales que interesaba el actor en su demanda) se argumenta que se tiene en cuenta (además de los gastos de la menor), 'la disminución de los gastos de desplazamiento que el Sr. Santos tendrá que soportar a los efectos de cumplir con el régimen de visitas'.

En relación con esta cuestión cabe indicar que este gasto no se tuvo en cuenta en el anterior procedimiento -ni en primera ni en segunda instancia- a efectos de fijar el concreto importe de la pensión de alimentos para la hija común. Y así, en la sentencia de 11-7-2016 no se alude para nada a esta cuestión, que sí se introduce, como hecho nuevo, en la sentencia de apelación de fecha 12-1-2017, pero no para determinar el importe de la pensión (que no fue objeto de recurso) sino para fijar la contribución de cada uno de los progenitores en lo que a estos gastos se refiere. Nótese que, según se argumenta en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de apelación: 'En relació a la pensió d'aliments i atès que la mare no ha apel·lat la sentència no ens podem plantejar la fixació d'una pensió superior a l'establerta en sentència. I el cert és que en base a les dades que consten a les actuacions i atès a més que la mare s'haurà de fer càrrec del pagament d'una part de les despeses de desplaçament dels caps de setmana de visita del que el pare faci ús, la fixada en sentència no és procedent modificar-la i caldrà deixar-la en els 500 € mensuals als que el pare pot fer perfectament front amb els seus ingressos i que entenem suficients per cobrir les despeses ordinàries de la filla. Pel que fa a les extraordinàries també cal decidir d'acord amb la sentència apel·lada sent que el pare es farà càrrec del 70 % d'aquest tipus de despeses i la mare el 30% restant.'

Y previamente se argumenta, en cuanto a los gastos de desplazamiento que: 'Pel que fa a les despeses de desplaçament, per les visites de cap de setmana (divendres des de la sortida del col·legi i fins a diumenge a les 20 hores que s'ha de retornar al domicili de la mare), cal dir que entre Lleida i Alacant segons la guia de carreteres de l'estat hi ha una distancia de 535 Km, i per tant el viatge d'anada i tornada suposa un desplaçament de 1070 km. Si tenim en compte que el preu per quilòmetre és comunament acceptat s'indemnitzi a raó de 0,18 €/Km, l'import de cadascun dels viatges és de 192 €, que cal que ambdues parts comparteixin en la proporció que el propi actor proposa pagar despeses extraordinàries, això és el 30% la mare (que són 58 €) i la resta el pare'.

Por tanto, se atribuye a estos gastos la misma consideración que a los gestos extraordinarios, quedando al margen de los gastos ordinarios, que son los que quedan incluidos en la pensión alimenticia, pues de no ser así no tendría sentido alguno que se estableciera la contribución de cada progenitor, y tampoco que se aluda a esta cuestión como un gasto más de los que debe afrontar (en parte) la madre.

Lo mismo sucede en la sentencia que ahora se recurre, en la que queda claro que se sigue el mismo criterio que en la sentencia de apelación de 12-1-2017, si bien, dada la disminución de ingresos del padre, la contribución se fija en un 60% a su cargo y un 40% a cargo de la madre, es decir, en la misma proporción que los gastos extraordinarios.

Por lo demás, el hecho de que el padre haya deducido el importe de los viajes a la hora de abonar la pensión de alimentos podrá dar lugar, en su caso, a la oportuna reclamación, sin que ello sea óbice para descartar este motivo de recurso, debiendo subrayar que en el propio escrito de demanda se contemplan uno y otro gasto de forma diferenciada, alegando el actor que su situación económica ha empeorado y que ello le impide afrontar los importes establecidos en la sentencia que se pretende modificar, computando a tal efecto 500 euros de pensión de alimentos para la hija y 200 euros para la madre, más 134 euros por cada visita o recogida vacacional y más el 70% de los gastos extraordinarios.

Tampoco cabe acoger las alegaciones de la recurrente cuando aduce que la sentencia recurrida ha valorado la prueba de forma ilógica e irracional al apreciar una disminución de ingresos del padre, porque no puede establecerse la comparación con los que tenía en el año 2015 en relación con el año 2019 dado que entre tanto han existido dos pronunciamientos judiciales, en 2016 y 2017, que fijan las medidas definitivas teniendo en cuenta la situación actual del padre (en la fecha de la sentencia de apelación).

Nuevamente basta acudir a la sentencia de primera instancia (de 11-7-2016) para advertir que la situación económica que se tiene en cuenta es la existente en ese momento, y más en concreto la que se deriva de las declaraciones de IRPF del año 2015 y anteriores ejercicios, así como de la demás prueba documental aportada, que en buena lógica únicamente podía ser de fecha anterior a la celebración de la vista, celebrada el 22-6-2016, habiéndose interpuesto la demanda el 30-9- 2015. Otro tanto cabe decir de la sentencia de apelación pues, como ya se ha dicho, el importe de la pensión alimenticia, fijado en 500 euros a cargo del padre, no fue objeto de recurso.

La recurrente alude a la declaración de IRPF del ejercicio 2017 (documento nº 11 de la demanda) alegando que en ella ya se advierten unos ingresos netos de 8.177,11 euros, y que, por tanto, al dictar la sentencia de apelación ya se tuvieron en cuenta estos datos, los correspondientes a los años 2015 y 2016 (sic) y en aquél momento ya se pudo apreciar la reducción de ingresos que ahora fundamenta la modificación de la pensión de alimentos.

El argumento resulta un tanto confuso, debiendo quedar claro que en modo alguno pudieron tomarse en consideración las declaraciones de IRPF del ejercicio 2016 y menos aún la de 2017, ambas posteriores a la fecha de la sentencia de apelación de 11-1-2017, y como ya se ha dicho en dicha resolución tampoco se analizó la capacidad económica de los progenitores a efectos de fijación de la pensión alimenticia para la hija menor de edad. Hay que descartar por tanto la aplicación de la cosa juzgada a la que se refiere la recurrente.

Por otro lado, en lo que se refiere a los gastos mensuales a los que ha de hacer frente el padre, es cierto que algunos de ellos ya existían en el momento en que se fijó el importe de la pensión, en la sentencia de 11-7-2016, como es el caso del correspondiente gasto por alquiler de vivienda (junto a los de Comunidad de propietarios, suministros, etc.) o al pago del préstamo hipotecario del local de negocio (concertado el 7-4-2014, según el documento nº 13 de la demanda) pero de lo que no cabe duda alguna es de que sus ingresos por razón del trabajo han experimentado una notable reducción durante los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019 en comparación con los que se reflejaban en la declaración de IRPF del ejercicio 2015 (presentada en el mes de junio de 2016, según documento nº 10 de la demanda) que fue la que se tuvo en cuenta en la sentencia de 11-7-2016, y así se pone de manifiesto -correctamente- en la sentencia recurrida, resultando también indicativo en este sentido tanto las actas de la inspección de la Agencia Tributaria (documento nº 6 y 7 de la demanda) como el informe del gestor administrativo aportado como documento nº 12 de la demanda (junto con los documentos relativos a la contratación y baja del empleado, documentos nº 8 y 9 de la demanda), en la que se explica el devenir de la SLU a través de la que el Sr. Santos explotaba anteriormente el negocio de comercio al por mayor de productos relacionados con la reparación de calzado, y tienda de reparación de calzado y duplicado de llaves, dando de baja dicha sociedad por la situación de pérdidas que generaba, y ejerciendo actualmente la segunda de las citadas actividades, con la correlativa reducción de ingresos, que es de casi el 50% a tenor de los datos que reflejan las referidas declaraciones de IRPF, a lo que se añaden las consecuencias económicas derivadas de los derivados de los procedimientos sancionadores, en relación con el impuesto de sociedades y el IVA (documentos nº 6 y 7 de la demanda, y documento nº 9 aportado en la vista), por importes de 8.229,89 y 7.330,78 euros.

Además también hay que tener en cuenta el empeoramiento del estado de salud del Sr. Santos, que queda claramente reflejado en los informes médicos aportados y en el informe emitido por la Sra. Médico Forense pues aunque en el momento en que se dictó la sentencia de 11-7-2016 ya tenía problemas de espalda por patología vertebral (que habían dado lugar al reconocimiento en el año 2005 de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, según el documento nº 22 de la demanda), los referidos informes ponen de manifiesto que ha empeorado al tratarse de una patología degenerativa, con intervención quirúrgica en octubre de 2019 y en febrero de 2020 (documento nº 7 aportado en la vista), que ha determinado la petición de revisión del grado de incapacidad permanente, solicitado que se reconozca como absoluta (documento nº 6 aportado en la vista), desconociendo el resultado de dicha solicitud en el momento en que se celebró la vista del presente procedimiento.

De lo anterior resulta que ningún error cabe apreciar en la resolución recurrida cuando aprecia la efectiva existencia de una alteración sustancial de circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta para establecer el importe de la pensión alimenticia, sin que quepa apreciar la infracción del art. 233-7 CCCat que invoca la recurrente. Y tan es así que incluso en su escrito de contestación venía a admitir, de forma subsidiaria, que sí se había producido una reducción de los ingresos del actor, que cifraba en un 22,17%, pero comparando la declaraciones de IRPF del ejercicio 2016 (presentada en 2017) con la del ejercicio 2015 (presentada en 2016) que fue la que se tuvo en cuenta en la sentencia de 11-7-2016, considerando no obstante que en la primera de las citadas (ejercicio 2016) ya se tuvo en cuenta porque se trata de una declaración anterior a la sentencia de apelación. Este último argumento ya se ha descartado con anterioridad, y si a ello se añade que la percepción de ingresos por razón del trabajo ha seguido disminuyendo durante los ejercicios (el último presentado corresponde al ejercicio 2019) y que consta igualmente (documento nº 19 de la demanda) que en el procedimiento penal seguido por impago de pensiones el Ministerio Fiscal retiró la acusación, atendiendo a sus capacidades económicas y al hecho de que había ido afrontando el pago de las pensiones de forma parcial, la consecuencia de todo ello, decimos, es que hay que respetar la conclusión sentada al respecto en la resolución recurrida cuando aprecia la efectiva concurrencia de un cambio sustancial de circunstancias que justifica la modificación instada en la demanda.

SEGUNDO.Se alega igualmente vulneración del art. 237-7.1 y 237-9 CCCat por falta de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos porque la reducción acordada, de casi un 50% respecto a la cuantía fijada inicialmente, comporta incrementar de forma desproporcionada la carga económica de la madre respecto de la que debía asumir anteriormente puesto que los gastos de la hija no han disminuido, admitiendo en la resolución recurrida que los ingresos de la madre no han experimentado un aumento reseñable, habiendo acreditado esta parte que su contrato de trabajo únicamente se prolongó durante un año, a media jornada y que actualmente no tiene ingresos por trabajo, no habiendo valorado que, además, ante el impago de la pensión de alimentos por parte del padre (19.399,59 euros), ha tenido que solicitar préstamos y créditos al consumo por importe de 20.500 euros, alegando por ello que el incumplimiento por parte del padre no puede redundar en beneficio suyo por medio de la disminución de la pensión, resultando en definitiva, que sólo se ha valorado la situación del padre y no la de la madre, vulnerando el art. 14 de la Constitución Española.

Con similares argumentos se alega indebida modificación de la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios, que venía establecida en un 70% a cargo del padre y 30% la madre y que ahora se fija en un 60/40%, considerando la recurrente que no se ha tenido en cuenta la capacidad económica de cada uno de ellos ni el hecho de que es el padre quien tiene más ingresos, no habiendo respetado el principio de proporcionalidad.

Las alegaciones de la recurrente no se corresponden estrictamente con la realidad, debiendo recordar en este punto que la reducción del importe de la pensión de alimentos que el actor interesaba en su demanda no sólo se fundaba en la disminución de su capacidad económica y el incremento de sus gastos, que le impedía hacer frente al importe de la pensión fijada en 500 euros al mes, sino también en que la Sra. Candida había iniciado una relación laboral, habiéndose incrementado sus ingresos respecto a los que tenía cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar, interesando por todo ello la extinción de la pensión fijada a su favor (200 euros al mes mientras no encuentre empleo, con un máximo de dos años) y reducción de la pensión de la hija a 150 euros al mes.

Tal como consta en la sentencia de 11-7-2016 la Sra. Candida tenía en aquél momento unos ingresos de 395 euros al mes, en catorce pagas, por la pensión de la Seguridad Social, teniendo reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual (monitora de gimnasio) y sin desempeñar ningún trabajo, solicitando a su favor una pensión de alimentos de 300 euros al mes mientras dure la guarda de la menor, porque carece de medios suficientes para afrontar el pago de la vivienda y subsistencia, argumentando la sentencia de primera instancia que concurren los requisitos previstos en el art. 234-10 CCCat 'por lo que procede establecer una pensión alimenticia para ella que le ayude a pagar los gastos de alquiler en tanto no encuentre trabajo. Lo que no puede pretenderse es que el pago sea indefinido, debiendo limitarse a un máximo de tres años'. El importe se fijó en 300 euros al mes. La sentencia de apelación dictada el 12-1-2017 redujo su importe a 200 euros mensuales, atendiendo a que tenía ingresos propios, aunque no muy elevados, y a que muestra signos que no son propios de una necesidad imperiosa.

No se ha efectuado en el presente procedimiento ningún pronunciamiento sobre la extinción de esta pensión (ninguna de las partes ha realizado ninguna alegación al respecto en esta segunda instancia), si bien, durante la celebración de la vista el juzgador de instancia indicó que no procedía resolver nada sobre esta cuestión porque podría considerarse extinguida desde que ella empezó a trabajar, lo que debería alegarse, en su caso, en el procedimiento de ejecución derivado del impago de una y otra pensión.

Las circunstancias fácticas relativas a la capacidad económica de la madre que se tuvieron en cuenta en el anterior procedimiento son las que ya se han mencionado, que obviamente también se tomaron en consideración a efectos de fijación del importe de la pensión de alimentos para la hija común.

En cuanto a la situación actual, la Sra. Candida alegaba en su escrito de contestación a la demanda que continuaba percibiendo la pensión por incapacidad y que únicamente había concertado, el 1 de enero de 2018, un contrato de trabajo a tiempo parcial, que se prolongó durante un año, con un sueldo bruto de 634,17 euros, aportando copia del contrato e informe de vida laboral (documentos nº 3 y 4 de la demanda), al tiempo que indicaba que el impago de las pensiones por parte del actor ascendía a 19.399,59 euros, y como consecuencia del mismo se había visto obligada a solicitar varios préstamos (créditos al consumo), manteniendo una deuda constante de 20.500 euros, habiendo instado igualmente, en el año 2016, un procedimiento de ejecución, ascendiendo la reclamación en aquélla fecha a 5.031,55 euros.

Analizando la prueba documental obrante en las actuaciones se constata que figura como autónoma desde el 1-4-2017 (a los pocos meses de trasladarse a Alicante). En el año 2018 consta haber percibido una retribución de 8.412,22 euros por su trabajo por cuenta ajena en Aldeas Infantiles SOS de España y 5.720,40 euros del INSS, constando igualmente que desde el 5-1-2019 percibió prestación por desempleo y a partir del 27-6-2019 se le reconoció, por un periodo de seis meses, un subsidio por desempleo por importe de 215,13 euros al mes.

Al margen de lo anterior, según sus propias manifestaciones recogidas en el informe del SATAF, dicho trabajo se habría prolongado durante dos años, a tiempo parcial, indicando con ocasión de las entrevistas realizadas que en ese momento (octubre de 2020) estaba en búsqueda activa de empleo, pendiente de una oferta laboral como teleoperadora de una compañía de telefonía móvil, a realizar por medio de teletrabajo, manifestando también que además de la prestación de incapacidad laboral percibía una parte de subsidio de desempleo.

Por lo demás, en prueba de interrogatorio manifestó que inició la actividad laboral el 1-4-2017, a tiempo parcial, y que se lo dijo a su abogada y le entregó la documentación por si era necesario informar de esta circunstancia (a efectos de la pensión alimenticia que tenía reconocida a su favor), que percibe unos ingresos de 500 euros por la pensión de incapacidad, y 215 euros de prestación, que se acaban ya, porque se le concedió por dos años, añadiendo que no tiene ningún gasto de vivienda ni de suministros, porque reside con su madre (y una sobrina) y es ella quien asume estos gastos, indicando también que no percibe ninguna ayuda pública para la hija porque, al residir con su madre (abuela) no se la conceden atendiendo al poder adquisitivo del núcleo familiar. En cuanto a los créditos al consumo (de los que aporta prueba documental, si bien, no figura la fecha en que se concertaron) manifestó que está endeudaba, y que el segundo de ellos lo contrató para poder pagar el primero, indicando que el importe era gastos suyos y de la niña, 'para vivir', sin mayores precisiones.

Ponderando todas las circunstancias dichas no puede obviarse que su situación económica si ha mejorado respecto a la existente en el momento en que se tramitó el anterior procedimiento, no sólo porque los ingresos que percibe son superiores (casi el doble), al menos durante el tiempo que haya seguido percibiendo el subsidio por desempleo, sino también porque entre tanto se ha incorporado de nuevo al mercado laboral, ha trabajado, aunque sea a tiempo parcial, y está en búsqueda activa de empleo, constando que tiene experiencia laboral (así figura en su informe de vida laboral), sin que se haya alegado ni acreditado la existencia de ningún impedimento físico ni psíquico para trabajar al margen de aquél que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente para su profesión como monitora de gimnasio, debiendo igualmente mencionar que la hija, por su edad, no precisa actualmente los mismos cuidados y supervisión que en el momento en que se fijó la pensión (en la sentencia de 12-1-2017 se alude a la corta edad de la niña y los cuidados que había de prestarle la madre, que necesariamente mermaba su capacidad de obtener ingresos por los inconvenientes o dificultades para incorporarse al mercado laboral teniendo la guarda exclusiva de la hija), como evidencia el hecho de que esa incorporación al mercado laboral ya se ha producido, aunque actualmente se encuentre en desempleo, debiendo entender que se trata de una situación transitoria y coyuntural, a la vista de sus propias manifestaciones recogidas en el informe del SATAF.

Por último, aunque no se ha acreditado ninguna variación esencial en cuanto a las necesidades de la hija menor, coincidimos con el criterio del juzgador de instancia cuando alude a los elevados gastos educativos de la niña, que acude a un colegio concertado (como también lo hacía, al parecer, cuando madre e hija vivían en Lleida y la niña cursaba educación infantil), incluyendo en los recibos el importe del comedor desde el primer momento, incluso cuando la madre no trabajaba, constando no obstante que en el momento en que se trasladaron a Alicante el padre mostró su desacuerdo con ese colegio, indicando en los correos remitidos a la madre que era mejor opción matricular a la niña en un colegio público, y más teniendo en cuenta que ni uno ni otro llegaban a fin de mes (documento 23 de la demanda). A ello hay que añadir que al fijar en el año 2016 el importe de la pensión en favor de la hija también se tuvo en cuenta el gasto de vivienda, que era de alquiler, abonando por este concepto 420 euros al mes, más 60 euros de Comunidad (así se indica en la sentencia de 11-7-2016) a los que habría que añadir, en buena lógica, los gastos por suministros. Este gasto no existe en la actualidad porque la Sra. Candida vive con su madre, abonando ésta el coste del alquiler de la vivienda y de los suministros.

En consecuencia, valorando todas las circunstancias dichas no cabe apreciar la infracción de los preceptos que invoca la recurrente, considerando en cambio que, una vez acreditada la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se fijó el importe de la pensión alimenticia en 500 euros al mes, la reducción de su importe a la suma de 270 euros que acuerda la resolución recurrida se ajusta a los criterios previstos en los arts. 237-7 y 237-9 CCCat, de los que se deriva que la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos.

Por las mismas razones debe mantenerse la modificación acordada en cuanto a la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios, que venía establecida en un 70% a cargo del padre y 30% la madre y que ahora se fija en un 60/40%, acorde al cambio de circunstancias ya mencionado.

TERCERO.En el último apartado del recurso alega la recurrente que el pronunciamiento relativo al horario de comunicación entre el padre y la hija es insuficiente, porque debería haber precisado que, en beneficio de la menor, las comunicaciones que se lleven a cabo no interferirán en las actividades extraescolares de la niña, debiendo prevalecer en este punto el interés superior de la menor.

El alegato carece de consistencia desde el momento en que no se solicitó por las partes ni por el Ministerio Fiscal ningún pronunciamiento en el sentido que pretende la recurrente, y tampoco se plantea correctamente en el recurso puesto que termina solicitando la revocación de la sentencia de primera instancia, salvo en las dos cuestiones que esta parte admitió en la vista (régimen de visitas de un fin de semana al mes y reducción de la pensión de la madre).

CUARTO.La representación del Sr. Santos impugna la sentencia de primera instancia alegando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 218 de la LEC dado que se acoge la modificación propuesta por esta parte en cuanto al régimen de visitas ordinario (una vez al mes) pero no se acoge ni valora la prueba practicada sobre la petición de modificación del lugar de intercambio, según se solicitó en la demanda y en la vista oral, interesando que se realizaran mediante el servicio de acompañamiento de menores de RENFE (documento nº 8 de la demanda) en el trayecto Alicante-Tarragona, recogiendo el padre a la niña en Tarragona para su traslado a Lleida, o subsidiariamente, efectuando los intercambios a mitad del trayecto, en Castellón, ciudad equidistante entre Lleida y Alicante.

La sentencia de primera instancia no da respuesta motivada a esta petición que fue oportunamente planteada tanto en el escrito de demanda como al inicio de la vista, si bien, dado que se mantiene lo acordado en el anterior procedimiento (salvo la modificación de los periodos de visitas de fin de semana y vacaciones) hay que entender que ha sido implícitamente rechazada la petición, manteniendo lo acordado en la sentencia de 12-1-2017, que a su vez ratifica lo acordado en la sentencia de primera instancia en cuanto a la obligación del padre de recoger y retornar a la hija en el domicilio materno.

Sobre el lugar en el que deben realizarse los intercambios, es esta una cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de mayo de 2014, reiterada en la de 19 de noviembre de 2014 y en otras posteriores, que establece determinados criterios, argumentando que '... Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

_Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

_Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación...'.

Y fija esta sentencia doctrina jurisprudencial sobre la materia en el siguiente sentido:

'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

_

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

_

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

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Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso estamos ante unas de esas situaciones que exigen adoptar una solución intermedia, que resulta justificada en este caso no sólo por la distancia existente entre las ciudades de residencia de uno y otro progenitor (535 kms, según se dijo en la sentencia de 11-7-2017) sino también por el empeoramiento del estado de salud del padre. Como ya se ha dicho, en el anterior procedimiento no se tuvo en cuenta tal circunstancia, entre otros motivos porque el cambio de domicilio se produjo durante la sustanciación del recurso de apelación, y porque dicho empeoramiento se ha producido con posterioridad, según se deriva de los informes médicos obrantes en autos, constando en el aportado como documento nº 7 en la vista que el Sr. Santos debe evitar posiciones estáticas como la conducción del coche durante más de una hora, y en el emitido en fecha 25-6-2020 tras la última intervención quirúrgica, que después del alta sigue manifestando dolor lumbar y molestias incapacitantes para desarrollar las labores habituales que condicionan largos periodos de bipedestación, y todo ello sin que la representación de la Sra. Candida haya hecho valer ningún argumento concluyente para descartar la petición del actor (salvo la referida al inexistente cambio de circunstancias por la posibilidad de haberlo alegado en el anterior procedimiento), llegando a admitir en fase de conclusiones, de forma subsidiaria, la posibilidad de que cada uno de los progenitores efectué un trayecto (uno de ida y el otro de vuelta) aunque condicionado al efectivo pago de la pensión alimenticia por parte del padre.

En consecuencia, ponderando todas las circunstancias fácticas concurrentes y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta consideramos que procede acoger la petición del padre y, siendo que la hija cumplirá próximamente los doce años, no se advierte impedimento alguno para poder hacer uso del servicio de acompañamiento de RENFE, desde Alicante hasta Tarragona, donde la recogerá/trasladará el padre (según documento nº 8 de la demanda), o bien para que los intercambios se efectúen en un punto intermedio, en Castellón, como subsidiariamente propone, quedando la elección de uno u otro sistema al común acuerdo de las partes y, a falta de acuerdo, se realizará según la primera de estas dos propuestas.

Por último, discrepa el recurrente con la distribución del coste de los desplazamientos establecido en la sentencia de primera instancia, considerando que debería ser al 50% habida cuenta que fue la madre la que decidió el cambio de domicilio de la menor y, por ende, los cuantiosos gastos que comporta el cumplimiento del régimen de visitas.

Este motivo de recurso no puede ser atendido, debiendo estar a lo dispuesto al resolver el recurso de la Sra. Candida en lo que a este punto se refiere, sin que el hecho de que fuera la madre quien decidió el traslado pueda comportar sin más una mayor contribución por su parte a los gastos de desplazamiento, siendo ésta una cuestión (esta sí) que ya fue tratada en la sentencia de apelación de 12-1-2017, descartando entonces la distribución del gasto de desplazamiento propuesta por el padre, acordando que debería ser en la misma proporción que los gastos extraordinarios, criterio éste que se mantiene en la sentencia de primera instancia, por bien que acomodándolo a la proporción resultante del cambio de circunstancias.

QUINTO.Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en relación con uno y otro recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Candidacontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Lleida en los autos de Modificación de Medidas nº 1568/2018, y ESTIMAMOS parcialmentela impugnación planteada por la representación procesal de D. Santos,en el único sentido de añadir que las entregas y recogidas de la menor a efectos de cumplimiento del régimen de visitas y de vacaciones se efectuarán bien mediante la utilización del servicio de acompañamiento de menores de RENFE, desde Alicante hasta Tarragona, donde el padre recogerá/acompañará a la menor para su traslado hasta Lleida, o bien, efectuando el intercambio en la ciudad de Castellón, equidistante entre Alicante y Lleida, quedando la elección de uno u otro sistema al común acuerdo de las partes, y a falta de acuerdo, se realizará según la primera de estas dos propuestas.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de uno y otro recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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