Sentencia CIVIL Nº 519/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1244/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/017311

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2020/0017311

Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 1244/2021 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 884/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: NBG ASESORES ABOGADOS S.L., ASESORES CERCANOS Y PERSONALES SL, Gustavo, Herminio y Hilario

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA, LEIRE FRAGA AREITIO, LEIRE FRAGA AREITIO, LEIRE FRAGA AREITIO y LEIRE FRAGA AREITIO

Abogado/a / Abokatua: IDOIA FERNANDEZ MARKAIDA, BEGOÑA DIEGUEZ ESTRADA

Recurrido/a / Errekurritua: Tatiana

Procurador/a / Prokuradorea: LEIRE FRAGA AREITIO

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 519/2022

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

En Bilbao, a trece de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 884/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de NBG ASESORES ABOGADOS S.L.,, apelante - demandante, representado por la Procuradora D.ª DOLORES OLABARRIA y defendido por la Letrada D.ª IDOIA FERNANDEZ MARKAIDA, y de ASESORES CERCANOS Y PERSONALES SL, Gustavo, Herminio e Hilario, apelantes - demandados, representados por la procuradora D.ª LEIRE FRAGA AREITIO y defendidos por la letrada D.ª BEGOÑA DIEGUEZ ESTRADA, contra D.ª Tatiana, apelada - demandada, representadoa por la procuradora D.ª LEIRE FRAGA AREITIO y defendida por la letrada D.ª BEGOÑA DIEGUEZ ESTRADA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de abril de dos mil veintiuno.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por la procuradora Sra. Olabarría Cuenca, en nombre y representación de NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., frente a la mercantil ASESORES CERCANOS Y PERSONALES, S.L., D. Gustavo, D. Herminio y D. Hilario, y así:

1. Declarar que los demandados han incurrido en los actos de competencia desleal previstos en el art. 14.2 LCD .

2. Condenar a la mercantil Asesores Cercano y Personales, S.L., a su costa, a publicar el encabezamiento y fallo de esta sentencia en la portada del sitio web de Asesores Cercanos y Personales, S.L., con la obligación de mantenerla por un periodo mínimo de un mes, ininterrumpidamente, en perfectas condiciones de visibilidad.

3. Absolver a los demandados de las restantes pretensiones frente a ellos deducidas.

4. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DESESTIMARla demanda formulada por la procuradora Sra. Olabarría Cuenca, en nombre y representación de NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., frente a Dª. Tatiana, absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante y de varias partes demandadas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1244/2021 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil NBG Asesores Abogados SL, en adelante NBG, formuló demanda contra Asesores Cercanos y Personales, en adelante ACYP, contra D. Gustavo, administrador único de la mercantil demandada, D. Herminio, D. Hilario y contra Dª Tatiana, en la que ejercita acciones acumuladas declarativa de deslealtad ( artículo 32.1 1ª LCD), de indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los actos desleales que se imputan a los demandados ( artículo 32.1 5ª LCD) y de publicidad de sentencia ( artículo 32. 5ª LCD), y , además, acción social de responsabilidad (artículo 236 y 238 TRLSC) y declarativa de exclusión de la condición de socio (artículos 350 y 352 TRLSC) respecto a D. Herminio.

Como fundamento de la demanda aduce, en síntesis, los siguientes hechos: que NBG Asesores Abogados se constituyó 1 jun. 2004 y tiene como objeto social el asesoramiento fiscal, laboral, financiero, contable, mercantil y jurídico de particulares y de empresas; que D. Silvio y D. Herminio son socios fundadores, propietarios de la totalidad del capital social, dividido en 3006 participaciones, y administradores solidarios, trabajan como autónomos societarios mediante contrato mercantil mensual y además facturan a NBG través de las respectivas patrimoniales (NBG,SA y AJN Valnera SL) ; que la sociedad NBG es sucesora del negocio de Northern Bussines Group SL de la que ambos son socios desde el año 1993, que mantuvó el patrimonio social y es la propietaria del local en el que ejerce la actividad NBG; que la plantilla de NBG estaba compuesta a fecha 8 de marzo por siete personas: D. Gustavo (antigüedad 1 en. 2015) y D. Sabino (antigüedad 12 dic. 2018), hijos del socio D. Herminio, D. Jose Ángel (antigüedad 1 sept 2004, antes en Northern), Dª Filomena (antigüedad 2 en. 2017), Dª Frida ( 12 jun.2018), D. Hilario (antigüedad 1 febr. 2004, antes presto servicios como autónomo en Northerm) y Dª Herminia; que todos los trabajadores causaron baja voluntaria en NBG sin previo aviso entre los días 1 ( D. Gustavo) y día 8 de marzo ( D. Sabino, D. Jose Ángel, Dª Filomena, Dª Frida y D. Hilario), salvo Dª Herminia que realizaba la limpieza que lo hizo el día 15 de Marzo y que ese mismo día ( 8 de marzo) D. Herminio comunicó a través de Notario su renuncia al cargo de administrador; que también ese día D. Silvio se percató de la desaparición de la totalidad de los expedientes jurídicos de NBG y encontró un sobre sobre la mesa de D. Hilario comunicando su renuncia y la de la Procurador Sra. Fraga a la representación de la mercantil NBG en los procedimientos judiciales en curso, que también se llevaron el listado de clientes judiciales y extrajudiciales de NBG; que durante el fin de semana (días 9 y 10 de marzo), se percató de la desaparición de la documentación, información de la mercantil y expedientes de clientes- de los ejercicios 2018 y 2019 prácticamente en su totalidad-; que después de la resolución unilateral de los contratos de trabajo no pudo acceder a los ordenadores de mesa de los empleado al haber dejado estos todos los equipos desconectados y negado a facilitarle las claves que desconocía, que solo pudo acceder días después a través de la mercantil SEFTIC Informática a la que había contratada NBG para guardar las copias de seguridad, pero como esta mercantil suministró los equipos informáticos a ACYP y es posible que volcará los datos o asesorara a ACYP sobre como volcar los datos en sus ordenadores, contrató a un experto informático para que examinara los ordenadores el cual comprobó que la información contenida en el servidor y en los equipos de los empleados (ordenadores de mesa) había sido copiada en dispositivos externos y se había realizado un borrado masivo de datos; que a través de algunos clientes que tuvieron conocimiento de los hechos se enteró que D. Gustavo y D. Hilario habían contactado con los clientes mientras trabajaban en NBG, les habían incitado a la resolución contractual y ofrecido los servicios de la empresa que había constituido D. Gustavo, que días después recibió una carta de D. Gustavo en la que le reclamaba la entrega de la documentación de los clientes, a la que acompañaba las cartas que le habían enviado clientes de NBG siguiendo las instrucciones del Sr Gustavo, que respondían al mismo modelo, en las que comunicaban la resolución de los respectivos contratos de prestación de servicios de asesoría con NBG y que D. Hilario hizo lo mismo con los clientes del departamento jurídico; que en los últimos meses y hasta el 8 de marzo aumentaron mucho las salidas de dinero de las cuentas de NBG sin motivo alguno, habiendo quedado en las cuentas el dinero justo para hacer frente a los seguros sociales y a los impuestos ; que la mercantil ACYP tiene el mismo objeto social y se dedica al mismo sector de actividad que NBG asesoría jurídica fiscal contable y laboral, que fue constituida el 14 febr. 2019 por D. Gustavo, que es su socio mayoritario y administrador, que una semana antes de la constitución de ACYP D. Gustavo ya era titular del dominio 'acyp.es', que en el mes de febrero D. Gustavo y D. Sabino y el empleado D. Hilario ya tenían adjudicados cuentas de correos electrónico en el dominio acyp, que Dª Tatiana, madre de D. Gustavo y esposa de D. Herminio, se encargó de buscar local, contactar con un equipo de decoración para las oficinas, supervisar el mobiliario de oficina, encargar tarjetas de visita para D. Herminio, D. Gustavo y D. Hilario y contactar con proveedores; que ACYP cobró a clientes por servicios que había prestados por NBG por importe de 14.093,08 euros, y que en el ejercicio 2019, con diez meses de actividad, las cuentas anuales de ACYP tuvieron un resultado de 388.000 euros resultado que proyectados en díez meses arrojarían , unos 465.000 euros en 12 meses, la misma cantidad que facturó la demandante en el ejercicio 2018 .

Los ilícitos concurrenciales que se imputan a los demandados son los siguientes:

a) inducción a la terminación regular de los contratos ( artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal), ilícito en el que se subsumen la captación de trabajadores y de clientela, actuación que atribuye a todos los demandados, quienes se dice que actuaron en concierto y de común acuerdo, residenciando la deslealtad en el alcance de la inducción y en la forma en la que se llevó a cabo.

b) subsidiariamente, comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, clausula general del art. 4, antes artículo 5 de Ley de Competencia Desleal, ilícito en el que se incardina con carácter subsidiario el comportamiento del administrador solidario D. Herminio

Reclama daños y perjuicios cuya determinación difiere al trámite de ejecución de sentencia por los siguientes conceptos: (i) Daño emergente: gastos de investigación realizados para preparar las acciones de defensa (gastos de obtención de pruebas, certificados, detectives privados y el coste de asesoramiento precontencioso) y que han sido los siguientes : factura Charman Auditores, S.L, factura Detectives Bilbao, factura Notaría Bustamante, Facturas Bullhost, factura Sintei Informática y factura Seftic , cuyo total es 12.542,01 €) (ii) Lucro cesante: los beneficios que NBG habría tenido de no haber tenido lugar los actos de competencia desleal, que se determinaran en ejecución de sentencia, tomando como base la valoración de las generaciones de fondos de NBG a fecha de 1 de marzo de 2019, aplicando la tasa de descuento del 2% mediante el método del descuento de flujos de caja, proyectado sobre un horizonte temporal de 5 años. El valor de NBG en las fechas inmediatamente anteriores al 8 de marzo era 737.700 euros, mientras que en la fecha de interposición de la demanda la sociedad tiene un valor negativo .

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó, resumidamente que los socios no estaban obligados por pacto de exclusividad y prohibición de competencia; que D. Gustavo habia abandonad de NBG el día 1 de marzo por lo que el día 8 la plantilla de NBG no era la que se indica; que aunque los dos socios de NBG eran administradores solidarios desde la constitución de la sociedad, D. Herminio realizaba la mayor parte de las labores de administración, en concreto, se encargaba del control financiero, contable y bancario de la mercantil, que las decisiones sobre personal se tomaban entre los dos socios si bien las solicitudes de permisos, revisiones salariales y bajas se entendían habitualmente con D. Silvio; que la actividad de NBG se desarrollaba en dos áreas: el despacho de abogados y el área de asesoría, el despacho estaba integrado por D. Silvio quien lo dirigía y el trabajador D. Hilario, pero en la práctica D. Silvio se limitaba a tener una primera reunión con los clientes, fijar el importe de los honorarios y a revisar los escritos de D. Hilario en el aspecto gramatical y de estilo y no asistía a ningún juicio; que el área de asesoría fiscal, laboral y contable estaba integrada por D. Herminio, director, y el resto de los trabajadores de la mercantil: D. Jose Ángel, contabilidad, D. Gustavo, parte fiscal, contable y contacto con clientes, incluida labor de captación de nuevos clientes, Dª Frida, apoyo de contabilidad y labores administrativas y D. Herminio ayudaba en laboral y en contabilidad; que D. Herminio además de la dirección y control de la asesoría, realizaba el seguimiento y envio a clientes de estados contables, cálculo de impuesto de sociedades y revisión declaraciones IRPF, presentación de impuestos, seguimiento de asuntos laborales, depósito de cuentas, presentación de libros, contacto con clientes y captación de nuevos clientes hasta que D. Gustavo asumió esa labor de forma principal, estudio de consultas de cierta complejidad en materia laboral y fiscal, y asistencia a inspecciones fiscales; que ninguno de los trabajadores tenia suscrito pacto de exclusividad o de no concurrencia; que la relación entre los dos socios era muy mala y que D. Herminio había trasladado a D. Silvio su descontento por la situación de la empresa y, en especial, por la falta de implicación de D. Silvio, a quien resultaba muy beneficiosa la situación y no quería que se hablara de la separación hasta su jubilación; que es cierto que la mercantil ACYP se constituyó el 14 de febrero, que el capital se distribuyó en 3000 participaciones de las que 2.800 fueron suscritas por D. Gustavo y 200 por D. Ramón y que por acuerdo de los socios es administrador D. Gustavo, que el alta del dominio acyp.es se realizó el 6 de febrero y la marca ACYP Asesores se solicitó el 19 de febrero; que no es cierto que D. Gustavo hubiera contrado con la estrecha colaboración de su madre, Dª Tatiana, ni actuado de común acuerdo y en estrecha colaboración con su padre D. Herminio, pues el Sr. Herminio no tuvo conocimiento de la constitución de la empresa por su hijo hasta el mes de marzo, pocos días antes de presentar la renuncia como administrador, que la decisión y acuerdo de constituir ACYP es atribuible en exclusiva a D. Gustavo, el cual a principios de febrero, ante la deriva en la que estaba inmersa NBG y la situación límite en la que se encontraba su padre, dispuesto a buscar un trabajo por cuenta ajena, decidió montar ACYP, sin decirle nada hasta el 5 de marzo y que decidida a la constitución de la sociedad, los dos socios de ACYP convienen en pedir ayuda para cuestiones muy puntuales a Dª Tatiana, quien tenía claro que su marido no debía de saber nada y que no compartió el proyecto con ningún otro trabajador, tampoco con D. Hilario, el cual a finales de 2018 ya había trasladado su decisión de abonar la empresa e iniciar la búsqueda activa de alguna alternativa profesional; que no hay ningún dato indicativo de la participación de D. Herminio en el proyecto y que los contactos de este con proveedores son posteriores al 8 de marzo; que el día 5 de marzo D. Gustavo comió con D. Hilario, le informó de la constitución de la nueva empresa y le ofreció un puesto de trabajo y ese mismo día tarde noche habló con su padre y con su hermano y les propuso su incorporación a la empresa y el día 7 de marzo por la tarde habló con los demás trabajadores y todos aceptaron la propuesta y el día 8 de marzo todos los empleados presentaron la renuncia voluntaria y D. Herminio renuncio al cargo de administrador solidario de NBG; que D. Hilario únicamente sacó los expedientes vivos y su documentación personal; que los documentos que para el Sr. Silvio son actos de organización de la apropiación de documentos no son más que muestras de la actividad ordinaria de la mercantil; que las bolsas que portan los trabajadores en las grabaciones contienen documentación personal y de clientes que se les devuelve y que el estado de los cajones cajas y carpetas colgantes que trasladan las fotografías, salvo el de la primera fotografía - mesa de D. Herminio no es el que quedo al irse D. Herminio-, es el que tenían desde hacía tiempo pues los archivos, salvo el de contabilidad, no se guardaban en papel y la documentación de contabilidad del año anterior se guardaba en cajas y la de enero y febrero se solicitaba a principios de marzo; que D. Silvio conocía las claves de acceso a los ordenadores que era la misma para todos por lo que no tiene sentido la solicitud de las claves a los empleados; que NBG disponía de servicio de copia en la nube y el servidor realizaba copia en el disco duro dos veces a la semanda, por lo que el D. Silvio pudo acceder a toda la información a través de las copias; que cuando se realizó el acceso al servidor y a los ordenadores para la práctica de la pericial habían transcurrido casi 20 días desde el cese como administrador de D. Herminio y que no hubo ningún control de la cadena de custodia de los ordenadores incluso tras la presencia de terceras personas, lo que vicía de raíz la prueba pericial, que los demandados no realizaron copias de datos del servidor de NBG ni de los ordenadores de sobremesa, tampoco realizaron ningún borrado que no respondiera a la actividad ordinaria de NBG y que en el mes de noviembre de 2018 la empresa cambio de programa informático pasando de SAGE DESPACHOS a SAGE CONNECTED, lo que justifica el borrado de archivos; que la cuestión de la captación de la clientela y de trabajadores y la utilización de medios materiales fue examinada en procedimiento penal en el que se dictó auto de sobreseimiento por falta de indicios; que quien contactó con los clientes y les realizó la oferta fue D. Gustavo, que lo hizo presencialmente y en menor medida por teléfono, después de presentar la renuncia en NBG; que la utilización de certificados de NBG en la presentación de impuestos de clientes obedeció a un error y que la salida de dinero de las cuentas de la sociedad correspondía con el reparto que se hacía por acuerdo de ambos socios y que el Sr. Gustavo retiro la mitad del dinero que había en la cuenta al cesar como administrador; en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios que se ha formulado incorrectamente y que no hay razón alguna para deferir la determinación de los daños y perjuicios a ejecución de sentencia y con base en tales argumentos, a los que añadió los procesalES de prescripción de la acciones entabladas frente a Dª Tatiana Y la concurrencia de cosa juzgada material determinada por el auto de sobreseimiento dictado en el procedimiento penal solicitó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en los siguientes términos: considera que se han realizado actos de inducción a la terminación regular de los contratos trabajadores por parte de D. Gustavo (en nombre propio y de la mercantil ACYP, de la que es administrador y representante) en concierto con D. Herminio y en todo caso con su apoyo y también de inducción a la terminación regular de contratos a clientes por parte de los indicados y de D. Hilario con ánimo de beneficiarse ( y de beneficiar a ACYP) y además de eliminar del mercado a NBG, que es un competidor, o una circunstancia análoga y rechaza que Dª Tatiana hubiera participado en la captación irregular de trabajadores y de clientes. La sentencia reputa acreditada la realización por los demandados citados de los actos de captación que se les atribuye en la demanda. En concreto, entiende probado que D. Gustavo, trabajador de la demandada hasta el día 1 de marzo de 2019, en concierto ocon apoyo de su padre, D. Herminio, socio y administrador solidario de NBG hasta el día 8 de marzo de 2019, promovió, durante su vinculación laboral con NBG que trabajadores y clientes de dicha mercantil pusieran fin a su relación contractual mediante ofrecimiento a unos y otros de contratos con la mercantil ACYP, empresa constituida por el citado D. Gustavo el día 14 de febrero, de la que era socio mayoritario y representante; que D. Hilario, empleado de NBG también intervino en la captación de los clientes de la mercantil, pues contactó con los clientes del área jurídica antes de poner fin a su relación con NBG, les comunicó que se iba a otra empresa en la que podía prestarles los mismos servicios y les entregó los expedientes y que a la vez que se realizaba la captación de trabajadores y de clientes, los citados, con la colaboración de los demás empleados, cogieron de NBG documentación en soporte papel y extrajeron datos del servidor y de los PCs (copiado de datos), para su utilización en la nueva empresa y borraron datos de los dispositivos informáticos, de manera que tres días después de las bajas voluntarias de los empleados y de la renuncia del administrador ( el 11 de marzo) los trabajadores ya estaban integrados en ACYP y ese mismo mes ya trabajaban con 235 clientes de los que 233 eran antes clientes de la demanda, habiendo facturado ese año (menos de diez meses) 388.000 euros, lo que supondría unos 465.000 euros en doce meses, que es la cifra que facturó NBG en el 2018. En cuanto a Dª Tatiana, considera que su actuación no es subsumible en el ilícito concurrencial del artículo 14.2 LCD al haber limitado su actividad a colaborar en aspectos periféricos de la conducta desleal, que es la consideración que le merecen la contratación de material de papelería, mobiiario, un equipo de decoración, de gremios para la realización labores varias para las oficinas nueva empresa. La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se desestima íntegramente por deferirse en la demanda su determinación a ejecución de sentencia y no apreciar impedimento alguno para su determinación en el procedimiento y se estima la acción de publicación de sentencia. En cuanto a la pretensión de declaración de causa de exclusión del socio D. Herminio, se desestima por no haber acudido previamente al procedimiento previo establecido en el TRLSC y también la acción de responsabilidad social, por renuncia en la audiencia previa.

Frente a dicha sentencia han interpuesto sendos recursos de apelación la representación de la demandante y la de los demandados ACYP, D. Gustavo, D. Herminio y D. Hilario. En el recurso de la demandante se postula la revocación de los pronunciamiento de la sentencia apelada que no son conformes con la demanda, cuya estimación integra se solicita, mientras que en el formulado por los demandados se interesa la íntegra desestimación en ambos recursos con base en las alegaciones que se exponen y examinan en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Por conveniencia de orden lógico procesal se principia con el recurso formulado por la representación procesal de ACYP, D. Gustavo, D. Herminio y D. Hilario, pues de acogerse el recurso formulado por estos demandados, resultaría innecesario examinar el deducido por el actor.

En la alegación primera del recurso de los demandados se denuncia que la sentencia apelada incide en incongruencia ' extra petita', por subsanar el deficiente planteamiento de la demanda, que no precisa con claridad el concreto supuesto de deslealtad en el que incardina la actuación de los demandados - si es en el del apartado 1 o en el del apartado 2 del artículo 14 LCD -, incluso hace mención a los articulo 4 LCD- clausula general- como si se tratara de un cajón de sastre y también al artículo 13 LCD- violación de secretos-, pese a lo cual entiende que la infracción imputada a los demandados es la del nº 2 del artículo 14, inducción a la terminación regular de los contratos de trabajadores y clientes

Sobre la exigencia de congruencia, la STS 61/2022, de 1 de febrero de 2022, Recurso: 3086/2018 (ROJ: STS 329/2022 - ECLI:ES:TS:2022:329 ), que resume la jurisprudencia sobre la cuestión, dice en FD Tercero:

2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

La sentencia también trata sobre el desbordamiento del principio iura novit curia y dice al respecto

4.- (...) Como dijimos en la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre , con cita de otras anteriores:

'Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión'

Por su relación con la exigencia de congruencia y la aplicación del principio iura novit curia, en el concreto ámbito de los procedimientos en los que se ejercitan acciones de competencia desleal, viene al caso la cita de la la STS 822/2011, de 16 de diciembre de 2011, recurso: 1703/2008 ( ROJ: STS 8836/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8836 ) .

La meritada sentencia dice en el FD Segundo:

Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso ( S. 22 de noviembre de 2010 ). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarando esta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167, señala que «la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( S. 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( S. 19 de mayo de 2008 )», sin perjuicio de que, como indica la Sentencia de 7 de abril de 2010 , «no mencionado expresamente [el artículo] pueda resultar identificable por medio de la descripción del supuesto de hecho que el mismo contempla». Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la 'causa petendi', cuyo componente fáctico es siempre de alegación ineludible, en tanto el jurídico también puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer.

Ciertamente la demanda adolece de falta de precisión en la determinación del ilícito competencial de los contemplados en el artículo 14. LCD, en el que incardina la conducta que se imputa a los demandados, pero los hechos en los que se fundamenta el petitum, reseñados en fundamento precedente, apuntan al contemplado en el número 2 del precepto, que es el que los demandados apelantes entendieron que se les imputaba de lo es evidencia que centraran la contestación en negar la concurrencia de los requisitos del ilícito competencial de inducción a trabajadores y a clientes a la terminación regular de los contratos y propusieron prueba con proyección a la enervación de la formulada de contrario para acreditar el proceder desleal contemplado en tal precepto, lo que excluye el mínimo atisbo de indefensión.

En tal situación, no se aprecia incongruencia en la sentencia apelada

TERCERO.-Una segunda cuestión de índole procesal se plantea en el recurso, la concurrencia de cosa juzgada, en su vertiente positiva o prejudicial.

Fundamentan los demandados apelantes la cosa juzgada en el auto de sobreseimiento de fecha 6 de febrero de 2020 (no se concreta si libre o provisional), dictado en el procedimiento penal incoado en virtud de querella formulada por NBG contra los demandados en este procedimiento y los demás empleados de NBG, que sostienen veda el seguimiento de un procedimiento civil de competencia desleal.

Pues bien, las resoluciones dictadas en procedimiento penal seguido por los mismos hechos no producen efectos de cosa juzgada en ninguna de sus dos vertientes ( formal y material) en el procedimiento civil, salvo que declaren la inexistencia del hecho, sin perjuicio de la toma en consideración que en el procedimiento civil de los hechos declarados probados en otras jurisdicciones.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS: 702/2021 de 18 de octubre de 2021, recurso: 5625/2019., ( ROJ: STS 3875/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3875 ) que en el FD quinto dice:

'como declaramos en las sentencias 23/2012, de 26 de enero , 532/2013, de 19 de septiembre , 651/2013, de 7 de noviembre , 301/2016, de 5 de mayo , y 601/2021, de 14 de septiembre , el citado art. 222.4 LEC se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto. Pero la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, ni les impone aceptar las conclusiones obtenidas en un proceso de distinta naturaleza en aras del principio de seguridad jurídica.

3.- En consecuencia, como declaramos en la sentencia 301/2016, de 5 de mayo , los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que solo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Los hechos por los que se ha seguido procedimiento penal en virtud de querella que formuló de NBG contra los apelantes y los demás trabajadores de NBG, no coinciden con los que son objeto de este proceso pues, según resulta de la transcripción parcial del auto de sobreseimiento, el procedimiento penal se seguía por hechos que pudieran ser constitutivos de delito de revelación de secretos y de daños informáticos, sobre los que no se formula ninguna pretensión en este procedimiento civil. Por otra parte, la resolución dictada en el procedimiento penal, que es de sobreseimiento ( no se dice si libre y provisional, información que es relevante pues la segunda permite la reapertura del proceso), no niega la realidad de aquellos hechos que, junto con otros, sustentan la incardinación de la conducta de los demandados en el ilícito concurrencial del articulo 14.2 LCP sino que, por el contrario, reconoce su realidad bien que realiza una valoración de los mismos con relación a los delitos por los que se seguía el procedimiento penal y a los solos efectos de la prosecución del procedimiento penal ('no hay indicios de que se llevaran una importante cantidad de documentos en las escasas bolsas que aparecen en las fotografías..., no se ha acreditado (a pesar del informe pericial aportado) que la documentación que fue borrada (...) sea imprescindible para el desarrollo de la actividad'), cuya aceptación no impone la cosa juzgada como se ha explicado.

CUARTO.-Contestadas las cuestiones de índole procesal, procede entrar en el examen de las alegaciones que combaten los pronunciamientos de fondo, que, como se verá, coinciden sustancialmente con las vertidas en el escrito de contestación que se han recogido en el FD primero.

Aducen los demandados que la sentencia apelada incide en error en la valoración de la prueba con infracción, por indebida aplicación, del artículo 14.2 LCD y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como los derechos de libertad de empresa y el derecho al trabajo.

Los derechos a la libertad de empresa ( artículo 38 CE) y al trabajo ( artículo 35 CE), que comprende el derecho a trabajar y a la elección de trabajo, no impiden la sanción por deslealtad desarrollada por los demandados en caso de que su ejercicio no hubiera sido conforme a a las disposiciones legales.

La condición de derechos fundamentales de los derechos a la libertad de empresa y al trabajo, que, como consecuencia del carácter normativo y no meramente programático de la Constitución, pueden desplegar efectos sin necesidad de intermediación legislativa y ser invocados en cualquier proceso, no es obstáculo para el establecimiento por el legislador de determinadas condiciones en su ejercicio como se ha hecho a través de la Ley de Competencia Desleal ( vid TS 1169/2006, 24 de noviembre de 2006, recurso: 369/2000 (ROJ: STS 7599/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7599 ), de manera que si no se respetan las condiciones establecidas en las leyes, en lo que concierne a este procedimiento, las normas contenidas en la Ley de Competencia desleal, que impone que la actuaciones en el mercado deben respetar determinadas pautas, la conducta será constitutiva de ílicito concurrencial.

Así, en coherencia con los principios de libertad de empresa y el derecho al trabajo, la mera captación de trabajadores o de clientela no constituyen por si ilícitos reprochables por el cauce de la Ley de Competencia Desleal, pero si lo son cuando tales actuaciones se llevan a cabo de forma irregular o desleal cuando concurre alguna de las circunstancias que la Ley expresa, esto es, que la inducción tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Para una mejor valoración de las conductas, antes de entrar en la valoración de las pruebas es oportuno realizar un breve resumen de la jurisprudencia sobre el ilícito concurrencial de que se trata.

La STS 559/2007, del 23 de mayo de 2007 ( ROJ: STS 4284/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4284 ), Recurso: 2682/2000 que desestima al recurso de casación contra sentencia absolutoria por falta de acreditación de intención de eliminar al competidor del mercado, dice que:

En lo que atañe al ilícito competencial del apartado 2 del art. 14 la problemática se centra en la modalidad de ' inducción a la terminación regular de un contrato' que 'sólo se reputará desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

Por lo que respecta a esta tercera hipótesis legal concretada en la 'intención de eliminar a un competidor del mercado',(...) no cabe deducirla simplemente de la mera captación de trabajadores que produce un trasvase de varios de ellos de una entidad a la otra.(...). Una cosa es que la marcha de trabajadores de una empresa a otra pueda crear dificultades momentáneas a la primera y que toda empresa desee contratar para el mejor desarrollo de su actividad las personas con experiencia en el tipo de trabajo, y otra distinta que sólo ello pueda servir de fundamento a una supuesta intención de eliminar a la empresa competidora. En el caso no hay base para sostener que se trató de una contratación masiva, pues no consta probado el número de trabajadores de la plantilla de la actora, ni se trató de una contratación en bloque, sino sucesiva de varios empleados, y salvo el Director de Producción, (...) no cabe estimar la existencia de una 'especial cualificación profesional y esencialidad de los trabajos desempeñados'; ni sostener que los trabajadores no puedan ser fácilmente sustituidos por otros; (...) no hay en la resolución recurrida, como se dijo, la misma referencia a un intento de captar la clientela, y menos todavía encaminado a lograr el hundimiento del competidor.(...). Como señala la doctrina 'todo agente que participa en el mercado debe afrontar el riesgo de la pérdida de trabajadores por ofertas más atractivas'. Finalmente, aunque la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad podría integrar una circunstancia analógica de la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 LCD , tampoco hay base suficiente para deducir la concurrencia de la intencionalidad expresada.

La sentencia STS 383/2009 de 08 de junio de 2009, Recurso: 2702/2004 ( ROJ: STS 3877/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3877 ), que analiza la captación ilícita de trabajadores en el marco del ilicito competencial del art. 5 LCD (actualmente 4 LCD) y desestima el recurso de casación contra sentencia condenatoria, dice en el FD segundo.

El abandono de trabajadores de una empresa para constituir o entrar a formar parte de otra, con concierto y captación ilícita de clientela y sucesivo aprovechamiento torticero de la misma se halla sancionada en diversas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar las de 19 de abril de 2.002 , 3 de julio de 2.006 , 14 de marzo y 8 de octubre de 2.007 .

Es cierto que el mero trasvase de trabajadores de una empresa a otra, aunque aprovechen en la nueva, experiencia adquirida en la anterior de igual o similar actividad, no es suficiente, por sí solo, para integrar un ilícito competencial ( SS. 11 y 29 de octubre de 1.999 , 1 de abril de 2.002 , 26 de julio de 2.004 , 28 de septiembre de 2.005 , 14 de marzo y 23 de mayo de 2.007 y 3 de julio de 2.008 ), siendo necesario al respecto que se produzca un aprovechamiento torticero de la información o de la clientela. En cuanto a la captación de ésta, no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2.006 ); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( arts. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva 'no desleal'; y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado.

Por su parte, la sentencia 668/2012 -14 de noviembre de 2012, Recurso: 644/2010 ( ROJ: STS 8028/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8028), que desestima el recurso de casación contra sentencia absolutoria en el que se había introducido como cuestión nueva en casación la intención de eliminar al competidor del mercado, dice:

(...) el art. 14 LCD 'comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a 'inducción a la infracción contractual'). La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa'.

Cada una de estas conductas son distintas y, por requerir cada una sus propios requisitos y presupuestos fácticos, constituyen diferentes causas de pedir. El recurso de casación se refiere a la segunda conducta, la inducción a la terminación regular del contrato de trabajo (...) .

Sobre a la inducción a la terminación regular de los contratos de trabajo:

13. Es cierto que, en otras ocasiones, como recuerda la sentencia 143/2009, de 11 de marzo , con cita de la anterior sentencia 559/2007, de 23 de mayo , para apreciar esta conducta como un acto de competencia desleal tipificado en el art. 14.2 LCD , habíamos atendido por una parte a dos criterios: primero, inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y segundo, carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla'. Y, por otra, además, habíamos argumentado que, respecto del 'elemento subjetivo o intencional del ilícito concurrencial tipificado en el precepto (...), que la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal '.

QUINTO.-En las alegaciones que desarrollan la denuncia de error en la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, se cuestiona la acreditación de conductas de inducción a la terminación regular de los contratos, y , en su caso, la participación de D. Hilario y de D. Herminio y también la intención de eliminar del mercado a NBG o ponerla en riesgo, con argumentos que, como se ha dicho, son sustancialmente los mismos de la contestación, a los que se dará respuesta al analizar la prueba

El resultado de las pruebas, que ignora en el recurso, que es objeto de un pormenorizado análisis en la resolución recurrida, al que nos remitimos en todo aquello que no se mencione expresamente en esta, evidencia la realización de hechos incardinables en el ilícito de competencia desleal contemplado en el artículo 14.2 LCD y la participación de los de los demandados apelantes.

De las pruebas resulta la ideación de un plan que tenía como objetivo la traslación del negocio de NBG de despacho de abogados y asesoría laboral fiscal y contable a otra empresa, que resulto ser ACYP cuya articulación incluía, entre otras actuaciones, la inducción de todos los empleados de NBG par la terminación de la relación laboral que les vinculaba con dicha mercantil para prestar los mismos servicios con la persona ACYP, así como la inducción a los clientes que que pusieran fin a sus contratos de prestación de servicios con NBG y contratasen los mismos servicios por el mismo precio con ACYP, lo que comportaba ineludiblente el hudimiento de ABG o al menos un grave riesgo para su permanencia.

En la captación de los trabajadores de NBG participaron D. Gustavo, empleado y D. Herminio, socio y administrador solidario y en la captación de clientes participaron los nombrados y D. Hilario, quien, a su vez, había sido inducido previamente por D. Gustavo, empleado y D. Herminio los anteriores a la terminación del contrato con NBG.

o.Captación de trabajadores y de clientes de forma irregular.

Como señala la sentencia apelada la cronología de los hechos revela que la contratación de trabajadores y clientes de ACYP se llevó antes de que D. Gustavo y D. Hilario presentaran la renuncia voluntaria a los respectivos puesto de trabajo de en NBG, y D. Herminio renunciara al cargo de administrador solidario de NBG.

i.- Contratación de trabajadores

Entre la renuncia voluntaria de D. Gustavo, que fue quien realizó formalmente las ofertas de trabajo en nombre de ACYP, que tuvo lugar el día 1 de marzo (viernes) y la de los otros seis trabajadores de NBG, que se llevó a cabo el día 8 del mismo mes (viernes), transcurrieron cuatro días laborables.

Los demandados apelantes datan la oferta de contratación realizada por D. Gustavo el día 5 de marzo a la hora del almuerzo en el caso de D. Hilario, y la de los demás trabajadores, excepto la de la empleada que realizaba las labores de limpieza ( Dª Herminia), el día 7.

No es verosímil que todos los trabajadores renunciaran a los respectivos contratos de trabajo indefinidos en una empresa solvente en la que prestaban servicios desde años antes, el mismo día - 8 de marzo-, tras haber recibido una oferta de trabajo el anterior por la tarde, ni siquiera tres días antes (D. Hilario), para prestar servicios en otra de nueva creación sin conocer antes los datos de la nueva empresa y, en particular, la viabilidad del proyecto empresarial, por muy descontentos que estuvieran en NBG.

Es importante destacar que algunos de los trabajadores llevaban más de 10 años trabajando en NBG, D. Jose Ángel trabajaba desde 15 años antes y D. Hilario lleva más de 13 años trabajando en NBG y no consta que ninguno de los trabajadores hubiera realizado una búsqueda activa de trabajo, ni siquiera D. Hilario de quien se refiere que tres meses antes había comentado su intención de marcharse de NBG

La única explicación a la renuncia simultanea de los trabajadores en fecha tan próxima a la salida de D. Gustavo es la oferta previa de contrato de trabajo realizada por este en nombre de ACYP antes de terminar su relación laboral con NBG y el conocimiento por los trabajadores del nuevo proyecto empresarial y de su viabilidad sobre datos contrastados.

Tampoco es verosímil que D. Gustavo, quien había desplegado desde tiempo antes de dejar su trabajo en NBG la actividad necesaria para que el nuevo negocio dispusiera en el momento de iniciar la actividad de todos los medios materiales necesarios, hasta el mínimo detalle ( sobres, tarjetas de visita, incluso llaveros con el logotipo ACYP ), a fecha 1 de marzo no hubiera contratado a ningún trabajador ni lo hubiera intentado dejando, la contratación de empleados al albur de la respuesta que le pudieran dar los trabajadores de NBG, máxime, cuando D. Gustavo carecía de la experiencia y conocimientos necesarias para desarrollar en solitario o con personas sin experiencia la actividad que constituía el objeto social de ACYP pues su actividad laboral se había desarrollado en una parcela concreta del área de asesoría ( parte y fiscal y contable con otros empleados y relaciones comerciales), que es una de las dos en las que se desollaba la actividad de NBG, y bajo la supervisión del socio y administrador D. Herminio.

Convergen en la contratación de previa de trabajadores de NBG :

La salida de todos los empleados del portal de edificio donde estaban las oficinas de NBG portando bolsas con documentación ( o acompañando a quienes las portaban) en distintos días antes al 8 de marzo, grabada por las cámaras del edificio, en concreto, el día 4 de marzo (D. Jose Ángel y D. Herminio, con 3 bolsas y una carpeta), día 5 de marzo (D. Hilario, 3 bolsas, acompañado de D. Jose Ángel y Dª Filomena y D. Sabino, este con una bolsa y un maletín) y en dos ocasiones el día 7 de marzo ( D. Sabino y D. Hilario 7 bolsas), proceder que es de difícil explicación fuera de la previsión de la inmediata prestación de servicios en la mercantil constituida días antes por D. Gustavo a partir del ofrecimiento realizado antes por este ( el día 1 de marzo del 2019, fecha de la renuncia voluntaria de D. Gustavo fue viernes y el día 4, primera grabación de los empleados sacando documentos, lunes) .

Las explicaciones de los empleados sobre el porte de las bolsas con documentos no son mínimamente convincentes. No es razonable que los empleados saquen los documentos de los clientes en bolsas para su devolución ( día 4) porque no es proceder habitual que los empleados de una asesoría se desplacen al domicilio de los diferentes clientes a devolverles los documentos sino que son los clientes quienes acuden a retirarlos a las oficinas y, lógicamente, la devolución se documenta; el volumen de la documentación transportada el día 5 por el Sr. Hilario no tiene correspondencia con el contenido que se atribuye a las bolsas (escrituras de la compra de la casa del Sr Hilario y de la sus padres, multas de tráfico). Además en las fotografías y grabaciones aparecen en distintos días todos los empleados y es cuando menos extraño que empleados que en teoría no habían sido contactados para trabajar en ACYP, no sólo permanezcan impasibles ante la salida de expedientes y documentos de la empresa en la que están prestando servicios, sino que ellos mismos acompañen y colaboren en la salida de las bolsas con documentos.

En la misma línea apunta la instalación de aplicaciones de copiado de de documentos en soporte informático en los ordenadores de mesa de todos los trabajadores ( y de D. Herminio) entre los días 22 de febrero y 1 de marzo y la activación simultánea en todos los equipos de la aplicación para realización de copias dos semanas antes del 8 de marzo, actuaciones que no realizaban anteriormente y, que como se dice en el informe pericial de la demanda, sobre el que se tratará más adelante, es muestra de algo decidido a nivel global . También el borrado de ficheros en todos los ordenadores de los empleados (PCs Hilario, Frida, Sabino) y en el del administrador socio D. Herminio en días anteriores al 8 de marzo. No es razonable que los empleados decidan simultaneamente, motu propio sin previsión de cambio de empleador, realizar borrados y copiados de documentos informáticos.

En el correo enviado por D. Gustavo el día 9 de marzo a uno de los clientes de NBG (doc. 48, f. 819) en el que le comunica la creación de la nueva empresa con la que se seguirían prestando los mismos servicios, se le dice que se cuenta con los mismos trabajadores y que en los días anteriores jueves ( 7) y viernes ( 8) se ha intentado contactar con él y que se contactará el lunes .

También es de difícil explicación que no sea la contratación anterior a la salida de D. Gustavo, el encargo de tarjetas de vista a nombre D Sabino y D. Hilario (también de D. Herminio, todavía administrador de NBG) que realizó Dª Tatiana, madre de D. Gustavo y esposa de D. Herminio, el día 5 de marzo y la disposición anterior a esa fecha de cuentas de correo en el dominio acyp.

Sin perjuicio de la evidencia de la contratación de los empleados ( verbal) tuvo lugar antes del 4 de marzo se considera oportuno señalar que, a efectos de la valoración de la conducta, no tan es relevante que se hubiera realizado antes o despues de la terminación de la relación laboral de D. Gustavo con NBG como las circunstancias en las que se llevo a cabo.

ii. Captación de clientes

Es evidente que la captación de los clientes de NBG, actuación en la que también participo D. Hilario, se inició antes de que este y D. Gustavo cesaran en la prestación de servicios en la mercantil y de que D. Herminio renunciara al cargo de administrador.

No se pone mucho empeño en el recurso en discutir la precedencia de las conversaciones de D. Hilario con los clientes informándoles de la inminente terminación de su relación laboral con NBG y próxima contratación laboral en otra empresa a la extinción de la relación laboral del referido con NBG, pues la defensa del Sr. Hilario se lleva por otra línea. No obstante, se indica que tal hecho se infiere de la grabación del Sr. Hilario sacando los expedientes judiciales vivos de las oficinas de NBG, pues no es razonable coger los expedientes sin haber trasladado antes a los interesados la ruptura de la relación laboral con el despacho de abogados con el que habían contratado (NBG) y menos el borrado ( y se supone que también copiado) de todos los datos sobre los expedientes judiciales y extrajudiciales que figuraban únicamente en el ordenador de mesa del Sr. Hilario (los datos de expedientes judiciales no se incorporaban al servidor según se ha referido en la contestacion), sin conocer antes la disposición de los clientes a poner fin a su relación con NBG para contratar con ACYP.

En cuanto a los clientes del área de asesoría, la captación previa se deduce de las siguientes datos:

De la carta que envió D. Gustavo a NBG con fecha 13 de diciembre en nombre propio y de ACYP, con la que le remitía 'copia testimoniada de comunicaciones fechadas a partir del 4 de marzo de 2019', a través de la cuales decía que decenas de clientes de NBG Asesores y Abogados SL se habían dirigido a la sociedad (ACYP) poniéndoles de manifiesto, entre otras circunstancias, su voluntad de dar por finalizada la relación en virtud de la cual NBG Asesores y Abogados SL y exigían la entrega inmediata de los soportes informáticos de documentación, documentación en papel, claves y certificados. Las fechas en las que se refiere tuvieron lugar las comunicaciones (días 4,5,6,7,8,9, 11 y 12 de marzo) evidencian que el contacto con los clientes para su captación para la nueva empresa se produjo antes del cese de D. Gustavo en NBG, pues no es posible que en lapso entre los días 2, o 1 de marzo ( día del cese, que fue viernes) y el 4 de marzo ( lunes) D. Gustavo se hubiera puesto en contacto con los clientes , según se refiere en la contestación en persona en la mayoría de los casos y en otros telefónicamente, y ofrecido los servicios de la nueva empresa y estos le hubieran remitido las comunicaciones expresando su voluntad de poner fin a la relación con NBG y contratar con ACYP y máxime cuando se supone que no disponía de los datos de contacto de los clientes.

El número de clientes que habían finalizado la relación con NBG y entablado relación contractual con ACYP a fecha 12 de marzo -184-, es así mismo indicativo de una labor de captación previa.

Todas las comunicaciones de los clientes (doc. 47, f.651 y ss) tienen el mismo formato y contenido, lo que indica que les habían sido remitidas anteriormente por D. Gustavo o por otra persona relacionada con NBG y con ACYP, lo que necesariamente tuvo que realizarse antes del 1 de marzo.

Apunta también a la captación previa de clientes el número de trabajadores de NBH contratados simultáneamente, que fueron seis. La contratación de seis empleados, que era toda la plantilla de NBG, tiene un elevado coste (sueldos, Seguridad Social), que exige, para poder hacerle frente, un determinado volumen de facturación, que no puede contar con alcanzar una empresa antes del inicio de la actividad, al no saber cual va a ser resultado del negocio, salvo que antes de que arrancará la actividad hubiera negociado contratos que garantizaran razonablemente el volumen de facturación requerido para frente a los sueldos de los seis trabajadores, además de los importantes gastos que impone la puesta en marcha de cualquier negocio y más en el caso en el que se dispuso, desde el principio, de todos los elementos materiales al detalle.

SEXTO.-Entre los datos que se han relacionado en el precedente, que son suficientes para apreciar la realización del ilícito concurrencial del artículo 14.2 LCD, algunos proceden del informe pericial aportado por la demandante.

Pero el informe pericial emitido por D. Mariano (Tomo II, f. 571 y ss) aporta otros datos de interés para la valoración de la conductas.

Antes de analizar el contenido del informe, reiterado en el recurso el cuestionamiento de su validez por la ruptura de la cadena de custodia, y habiendo aportado los demandados otro informe pericial realizado por D. Mauricio que, en realidad, no es un informe pericial en sentido estricto sino una contrapericia o contrainforme del presentado por la demandante, se indica que no se aprecian datos indicativos de manipulación de los ordenadores de NBG ni razones para atribuir mayor fiabilidad al informe emitido a instancia de los demandados que al que lo ha sido a petición de la demandante.

El tiempo que transcurrió entre la terminación de la relación contractual de los empleados de NBG y la extracción de los discos para la obtención de copias realización de la prueba pericial en presencia notarial fue de 18 días ( la extracción de los discos esta documentada en acta de notarial levantada el 26 de marzo) y la única intervención en los ordenadores que consta en el lapso es la que realizó la mercantil SEFTIC Informática, que tenía por objeto acceder al servidor y a los ordenadores a los que no podía acceder D. Silvio por haber quedado desconectados y desconocer la clave.

En la conclusión primera del informe del D. Mariano se indica que no se ha producido modificación en la línea temporal en ninguno de los dispositivos analizados con el que se haya intentado engañar o modificar la fecha de los movimientos realizados. El perito aclaró en juicio que cuando se producen modificaciones en los dispositivos dejan numerosas ' huellas' y no se ha detectado ninguna huella en los registros. Ningún dato se consigna en el contrainforme de D. Mauricio que revele la realización de alteración.

Por tanto, no hay razón para poner en cuestión el informe del Sr. Mariano.

En precedente se ha dicho entre los días 22 de febrero y 1 de marzo, se instalaron en todos los ordenadores dos aplicaciones para copiado de datos (un software para hacer copias en los ordenadores de mesa y un software de servicio de base de datos, que dejaban una copia en local trasladable a dispositivo USB) hecho que se recoge en el informe emitido por el perito de la actora D. Mariano (Tomo II, f. 571 y ss) y también se ha consignado la realizan copias a diario.

En el informe emitido por el perito de la demanda D. Mauricio, Ingeniero Informático. No se dice nada sobre este particular pues nada interesó la parte que le solicitó la pericial ( vid. F 1406, objeto de la pericia).

También se ha dicho que se realizó un borrado de datos en todos los ordenadores. El borrado de datos en los PCs que tenían asignados los apelantes y los demás empleados esta admitido en el contrainforme del perito de los demandados .

La divergencia entre ambos informes en la entidad y relevancia de los datos borrados.

Para la sentencia apelada, merece mayor fiabilidad el informe emitido por el perito que ha actuado a instancia de la demandante -D. Mariano (Tomo II, f. 571 y ss) que el que ha actuado a petición de de los demandados - D. Mauricio ( Tomo III, f. 1404 y ss), criterio que esta totalmente justificado conforme a las reglas de la sana critica ( artículo 348 LEC)

La mayor fiabilidad que ha merecido para la Magistrada Juez de primera instancia el informe del Sr Mariano tiene cabal justificación en la precisión, detalle y premisas lógicas en las que se asienta este informe, como se explica a continuación, frente a la imprecisión, generalidad y falta de apoyo en datos concretos del emitido por D. Mauricio.

El informe de D. Mauricio se limita a señalar que los borrados realizados antes del 8 de febrero en el servidor y en los ordenadores de mesa no son relevantes, que no suponen una modificación sustancial de la base de datos, y que tampoco ha habido borrados de datos relevantes en los ordenadores de mesa que impidan su funcionamiento normal, reconoce que ha habido un incremento de ficheros eliminados en los equipos durante el 2019 y solo se sólo se detiene en PCs de D. Gustavo y de D. Hilario, señalando que en el resto de los equipos no se ha detectado hechos que requieran mención, y por toda explicación de la falta de relevancia de la eliminación de datos señala que la cantidad de ficheros borrados no es un indicador que demuestre nada, porque es un dato cuantitativo poco indicativo del valor y que de las evidencias analizadas cabe destacar que no se impide la continuidad del negocio sin aportar datos ni explicaciones que sustenten la afirmación. En juicio manifiecto que las conexiones desde la base de datos de NBG a la dirección de correo del dominio acyp de D. Gustavo, no eran tampoco relevantes. En las conclusiones señala que la base de datos y aplicaciones no ha sido modificada de forma sustancial para impedir la operativa de negocio, lo que apoya en la localización de múltiples copias de seguridad de la base de datos, y que de las evidencias analizadas cabe destacar que no se impide la continuidad del negocio. Nada se recoge en el informe que permita conocer en que sustenta el perito las afirmaciones de falta de relevancia de los archivos eliminados a cuyo contenido no hace ninguna referencia, como tampoco la conclusión de no impedimento de la continuidad del negocio.

Por el contrario, en el informe del emitido por el perito D. Mariano se expone de forma individualizada y con detalle el resultado del análisis de los distintos equipos. Se explican las actuaciones realizados en los dos servidores (en el de dominio no aprecia movimientos anómalos) y en los ordenadores de mesa y se precisan los elementos afectados por el borrado y fechas en la que se realizaron las eliminaciones. Así, se señala que en el servidor de datos y aplicaciones se aprecia una eliminación directorios y archivos anormal, máxime teniendo en cuenta el periodo analizado (en el año 2019 solo se han tenido en cuenta los dos primeros meses y los ocho días de marzo), que en los meses de enero y febrero de 2019 se eliminaron archivos sueltos sin eliminar las carpetas, mientras que en marzo se eliminaron directorios completos.

Sobre el contenido de la información borrada, refiere que al ser información de la base de datos se sabe que es información de la organización, que no es posible conocer el concreto contenido porque la copia de datos solo se realizaba de los últimos tres días y precisa que antes de su borrado se crearon diferentes documentos con informes que podrían ser consultas preparadas para sacar información de clientes. Como muestra gráfica de la información borrada realiza gráficos comparativos días 27 de febrero y 7 de marzo, indica nombres de fichero en los que han sido eliminados documentos (nominas, contabilidad, sociedades) con impresiones de pantalla de los borrados los días 4, 18, 22 de febrero y precisa que dispone de las impresiones de borrado de todos los días, que no se aportan porque son miles de páginas ; del estudio de los ordenadores de sobremesa, destaca la implantación en todos los ordenadores de dos aplicaciones para la realización de copias a las que antes se ha hecho referencia y que es especialmente llamativa en uno de los equipos ( PC- Hilario) la información borrada, incluidos los correos. De los borrados realizados en este ordenador se reseñan los realizados el día 4 de marzo, que fueron dos, uno a las 9 de la mañana, que afectaba fundamentalmente a datos de la organización y otro a las 13 h., datos fundamentalmente personales; respecto al ordenador de Dª Filomena, indica que la mayor parte de los ficheros eliminados están relacionados con caché, historial de navegación y temas personales; sobre el PC Gustavo, señala que se ha realizado borrado de documentación en el 2019, que en el mes de marzo es cuando hay más movimiento y que hay documentación borrada en el 2018 sobre contabilidad, clientes y balances, que los movimientos más destacables que se han realizado en el equipo han sido los días 21 y 25 de febrero, consistentes en conexiones con el dominio acyp.es; en cuanto al PC- Herminio, a nivel de borrados el mes de enero tiene mucha actividad, que el día 26 de febrero hubo un borrado masivo de carpetas relacionadas con el negocio, el día 27 se eliminó información corporativa relacionada con le nube Drop- Box, en el mes de marzo se realizaron borrados todos los días, el día 1 de marzo se borró todo lo relacionado con el navegador Chrome, el 4 de marzo datos internos y aplicaciones de la Diputación y se vaciaron todos los datos de la papelera, que el día 5 de marzo se realizaron muchas consultas de datos y luego se borraron ( se ilustra con impresiones de pantalla); del PC- Goreti dice que se aprecia un mayor movimiento de borrado de ficheros en 2019 y particularmente los meses de febrero y marzo, que la mayoría de los ficheros borrados son del sistema operativo; del PC- Oscar señala que el día 8 de marzo se realiza un borrado de ficheros sin interés por ser de carácter personal; en el PC Sabino detecta un incremento masivo de borrado de ficheros en el 2019 con más actuaciones la segunda quincena del mes de febrero, los días 7 y 8 son muy activos pero la información eliminada se relaciona principalmente con archivos personales e historial de navegación y destaca al igual que en los demás PCs las conexiones con dispositivos externos USB iniciadas en febrero y disparadas en marzo prácticamente inexistente antes. En las conclusiones dice que en el servidor donde se ubican las aplicaciones corporativas y documentos compartidos se ha procedido a eliminar gran parte de la información corporativa; que en todos los equipos en los que se había instalado dos aplicaciones los últimos días de febrero para realizar copias de los diferentes ordenadores, se creo una tarea automatizada para que a las 0,30 h. se realizase una copia de cada equipo a un dispositivo externo no localizado físicamente en los ordenadores, sin que se hayan localizado los dispositivos utilizados ni las copias ejecutadas y que el único sentido del copiado es el propio interés de los usuarios porque NBG tenía contratado un servicio de copias de seguridad para los datos almacenados en el servidor ( el perito aclaró que las copias del servidor tenían una duración de 3 días) ; que en todos los PCs se ha detectado un borrado de ficheros de caché, de cookies, del historial de navegación y de la propia papelera que no se había realizado antes en varios años y se concentra en los primeros días de marzo de 2019; que en el PC- Hilario se ha procedido al borrado de toda la información de datos y aplicaciones, que es información corporativa propiedad de NBG, que en el PC Gustavo se han constatado conexiones de correo a las cuentas Gustavo.acp gmail.como y Gustavo acyp.es. a la ultima los días 21 y 25 febrero de 2019 y que en el PC- Herminio se detectó un borrado de masivo de documentación corporativa ya en el mes de febrero de 2019.

Las fechas en las que se realizaron los borrados de aplicaciones y datos del servidor y de los ordenadores personales, el grueso en la segunda quincena del mes febrero y la primera semana del mes de marzo evidencian que no obedecían al cambio de aplicación (SAGE DESPACHOS a SAGE CONNECTED) pues tal actuación se realizó a finales de 2018, ni a política de borrados de empresa pues demás de no haberse aportado protocolo de borrados, se hubieran constatado borrados periódicos.

A partir del resultado de las pruebas es inconcusa la apropiación de documentación de NBG mediante extracción de la almacenada en los equipos mediante extracción ( copiado), así como la eliminación de un importante volumen de información corporativa. Aunque no se conoce el contenido de la documentación apropiadas ni de los borrada, salvo en el caso de los expedientes judiciales vivos cuya llevanza le había sido asignada a D. Hilario, es evidente que tanto la información que se extrajo como la que se borro era importante y relevante.

No se instalan aplicaciones específicas de copiado ni se programan tareas automáticas de copiado si los datos contenidos en los equipos informáticos se pueden obtener sin gran dificultad ni esfuerzo por otras vías

También es desconocido el contenido de los ficheros y directorios corporativos borrados ( ya se ha señalado que en el informe de D. Mariano dice que algunos de los ficheros borrados contenían datos personales y detalla en que ordenadores se realizaron datos de borrados datos personales), pero los títulos que aparecen en las impresiones de las pantallas de borrado contenidas en el informe del Sr. Mariano ( contabilidad , nominas, sociedades) apuntan a datos de importancia en el ejercicio de la actividad negocial de NBG (asesoría fiscal, laboral y jurídica) y en la misma dirección, la eliminación de un importante volumen de información corporativa en el caso de la contenida en el PC - Herminio- administrador de NBG, el borrado de toda la información de datos y aplicaciones en el PC- Hilario y que antes del borrado de una serie de ficheros ( PC- Herminio) se hubiera procedido a su copiado, son indicativas de que la información borrada era relevante y por consiguiente que su eliminación afectaba al funcionamiento de la NBG, al no ser recuperable pues la copias de seguridad únicamente se realizaban sobre los datos del servidor y tenían una duración de tres días.

La aprehensión de documentos en soporte papel de NBG también fue importante cualitiva y cuantitivamente.

Ya se ha dicho que sacaron de NBG todos los expedientes jurídicos vivos, sobre los que el Sr. Hilario.

Pero esta no fue la única documentación en soporte papel que se cogió de NBG pues todos las carpetas que colgaban de los distintos anaqueles quedaron vacías y los cajones de los escritorios también (doc. 33, f. 516 a 522, Tomo I) y no es razonable que los cajones de las mesas de trabajo estuvieran prácticamente vacíos y que se mantuvieran anaqueles completos de carpetas colgantes que no contienen nada. Por otra parte, de la contestación a la demanda resulta la extracción de documentos en soporte papel de interés pues una de las notas manuales 'expedientes contables 2018 a cajas', se justifica en una práctica que se realizaba todos los años para vaciar las carpetas colgantes del año en curso y archivar las del año anterior y nada se sabe de las cajas en la que supuestamente se guardaban los expedientes contables ni las del año en curso.

SEPTIMO.-En los s datos que se han consignado en el precedente aflora el elemento objetivo del ilícito concurrencia del articulo 14.2LCD y también el subjetivo al que hace referencia en la ST 688/ 2012, de 14 de noviembre citada, que consiste en la intención de crear severas dificultades a un competidor o disminuir gravemente su operatividad, que, lógicamente, debe extraerse de datos indiciarios.

La captación en bloque de los empleados de NBG para que cesasen en dicha mercantil sin preaviso y pasasen a prestar servicios de inmediato en ACYP ( se captó a todos los empleados y la renuncia a los contratos laborales se realizó a la vez ) y de la práctica totalidad de los clientes de NBG en un brevísimo lapso (la captación se extendió a todos de los clientes, salvo parientes y amigos de D. Silvio y el primer día hábil siguiente a la terminación de los contratos de trabajo y renuncia del administrador se había captado a 184 clientes) de manera que NBG se quedó repentina y sorpresivamente sin un solo trabajador, lo que hacía inviable que NBG pudiera solucionar en alguna medida al abandono de los trabajadores y sin apenas clientes y, por tanto, sin facturación ni ingresos pues la mayoría de los clientes ya habían sido captados cuando los empleados y el administrador solidario presentaron la renuncia, son suficientemente reveladoras del elemento subjetivo o intención de eliminar a NBG del mercado.

Abundan en la voluntad de eliminar a NBG del mercado el borrado masivo y copiado de datos corporativos del servidor y de los ordenadores personales, actuación la primera sin ninguna utilidad en el desarrollo del trabajo de ACYP pero que dificultaban en mayor medida si cabe la posibilidad de recuperación de la actividad de NBG.

Las actuaciones que se han descrito ponen de manifiesto la existencia de un plan que tenía como objetivo el trasvase del negocio de NBG a ACYP y la desaparición de NBG del mercado.

OCTAVO.-En el recurso de los demandados se ha cuestionado la participación en los hechos de D. Hilario y de D. Herminio, residenciando la captación de trabajadores y de clientes en D. Gustavo.

La participación de D. Hilario, quien había sido previamente captado para ACYP, en la captación de clientes de NBG ha quedado consignada en los datos fácticos, lo que hace innecesarias otras explicaciones.

Pero atendida la línea de defensa del Sr. Ramón, es oportuno reiterar que, como destaca la sentencia apelada, los clientes no eran del Sr. Hilario sino del despacho de Abogados de NBG del que era empleado, lo que ya bastaría para reputar ilegal la actuación de captación de los clientes. Pero es que, además, D. Silvio no estaba al margen de las actuaciones de dirección de letrada de los asuntos de quienes acudían a NBG pues recibía a los clientes y mantenía la primera entrevista y repasaba los escritos elaborados por el D. Hilario antes de su presentación en juicio.

En cuanto a D. Herminio, la obligada revisión de las pruebas, determinada por el cuestionamiento de su participación, ha llevado a la conclusión de que, disconforme con la negativa de D. Silvio a la separación, es la persona que ideo el plan de apropiación del negocio y eliminación de NBG y dirigió su ejecución.

La relación entre D. Herminio y D. Silvio era muy mala desde años atrás y ya en el 2016 D. Herminio había sugerido a D. Silvio la posibilidad de separarse, que no fue aceptada por el Sr. Silvio con quien llegó al acuerdo de venta de participaciones sociales cuando se jubilara el Sr. Silvio, acuerdo con el que no quedó satisfecho el Sr. Herminio pues consideraba que su socio trabajaba poco, y se implicaba poco en el negocio y se beneficiaba de su trabajo.

Todos quienes intervinieron en alguna de las actuaciones que desembocaron en el trasvase del negocio de NBG a ACYP tenían relación con D. Herminio. Dª Tatiana, que es quien se encargó de parte importante de la adquisición de los medios materiales (búsqueda de local, mobiliario, decoración papelería) es esposa de D. Herminio y no sólo no es razonable pensar que pudiera actuar contra los intereses de su marido sino de los suyos propios que resultarían gravemente perjudicados con el traslado del negocio de NBG a ACYP de ser el titular real del negocio a su hijo D. Gustavo pues el régimen económico matrimonial era entonces el de gananciales. .

En cuanto a D. Gustavo tenía una buena relación con su padre bajo cuya dirección trabajaba y no es razonable que actuase en contra de sus intereses. En NBG trabajaba otro hijo de D. Herminio, D. Sabino, que había sido contratado poco tiempo antes, también bajo la dirección de su padre y los demás empleados (3), excepto D. Hilario, estaban bajo la dirección de D. Herminio y su relación con D. Silvio, salvo en el caso de D. Hilario era escasa.

D. Herminio es quien tenía los conocimientos, experiencia y medios económicos para realizar el trasvase del negocio. Era socio y administrador de NBG y en condición de tal tenía el control financiero, contable y bancario del negocio 'en exclusiva', según refiere en la contestación, y era responsable del área de asesoría fiscal contable y financiera, de manera que conocía al detalle todos los datos económicos de NBG ( facturación y gastos), lo que le permitía realizar proyecciones de cara al trasvase del negocio y dominaba las distintas parcelas del área todos los trabajadores de NBG estaban bajo su dirección, salvo D. Hilario que pertenecía al área del despacho de abogados y único que trabajaba en tal área, de ahí la pronta asignación al mismo de cuenta de correo en el dominio acyp y el encargo de las tarjetas de visita y dos de los empleados del área de asesoría eran hijos suyos, D. Gustavo y D. Sabino. Tambien disponía de los medios economicos.

Tampoco es razonable que D. Herminio pasase de ser propuetario de la mitad del capital y administrador de la mercantil en la que desarrolla su actividad laboral a empleado por cuanta ajena de una persona, en este caso su hijo, con preparación y experiencia muy inferiores a la suya.

Otros datos importantes son:

El borrado de datos y ficheros con información corporativa se inició en el ordenador de D. Herminio en el mes de Enero, antes de que fuera significativo en los demás ordenadores.

En una parte del periodo temporal en el que se realizaron los copiados y borrados en los ficheros de los empleados, los de mayor importancia cuantitativa y cuando fueron grabados los empleados sacando documentos en papel de NBG D. Gustavo ya había puesto fin a su relación laboral. No es razonable pensar que D. Herminio no pusiera objeción a la salida de documentos, tampoco que cada empleado decidiera autónomamente ,salvo D. Hilario del área de Despacho de Abogados, los datos que extraía y los que borrado, es evidente que tal actuación se realizaba conforma a una directrices de quien en su calidad de director de área conocía lo que era importante y lo que no.

Las notas en papel de su puño y letra de D. Herminio encontradas en la oficina con tareas a realizar por los empleados y por el mismo ( ' expedientes contables 2018 a cajas...' ' expedientes rentas (con Jose Ángel) ' ', comprobar copias de nube a través de correo Outlook), son indicativas de las dirección de las actuaciones de trasvase de documentos informáticos y en papel.

D. Herminio es la única persona que podía autorizar la instalación de las aplicaciones para extracción de datos y programar el copiado automático en todos los ordenadores.

Por último, y sin animo exhaustivo, se indica que D. Herminio trabaja actualmente en la empresa formalmente constituida por su hijo en el mismo régimen en que lo hacía en NBG.

Por tanto, el recurso de apelación de los demandados no puede prosperar.

NOVENO.-El recurso formulado por la representación procesal de NBG, Asesores Abogados SL, se plantean tres cuestiones: participación de Dª Tatiana en el ilícito concurrencial del artículo 14.2 y daños y perjuicios y exclusión del socio D. Herminio.

En lo que se refiere a las actuaciones de Dª Tatiana no hay discrepancia entre las que se le atribuyen el recurso y las relacionadas en la sentencia apelada, la divergencia se centra en la calificación jurídica de la actuación de Dª Tatiana. En el recurso se defiende que los actos realizados por la Sra. Tatiana constituyen colaboración, lo que rechaza la sentencia al entender que su colaboración se limitó a aspectos periféricos.

La valoración de la sentencia apelada se comparte. Dª Tatiana tuvo una intervención decisiva en la provisión y organización de los medios materiales, busco el local para las oficinas, eligió mobiliario, contactó decorador, encargó la papelería etc...Pero la cuestión es que la creación de un negocio que desarrolle la misma actividad que otro no es constituye por si de competencia desleal pues el mercando se asienta en la libre concurrencia y la Sra. Tatiana, que obviamente conocía el plan de trasvase del negocio, no tuvo intervención en ninguna de los actos determinantes del ilícito concurrencial, contratación irregular de trabajadores y de clientes, con quienes ni consta ni se refiere relación alguna que no fuera con sus familiares.

DECIMO.-En apoyo de la pretensión de revocación del pronunciamiento referente a la a la acción de indemnización de daños y perjuicios, se alega que no era posible la cuantificación del lucro cesante al interponer la demanda por desconocer entonces el número exacto de clientes absorbidos por ACYP y las facturación y que solo a través de las facturas del periodo entre febrero de 2019 y septiembre del mismo año aportada por ACYP ha podido conocer ese dato y que no tiene sentido reclamar la indemnización de daños emergente y postergar la determinación de lucro cesante al trámite de ejecución de sentencia.

En el ámbito procesal no hay norma que impide la reclamación de la suma concreta por daño emergente y la postergación a ejecución de sentencia el lucro cesante.

En cuanto al lucro cesante es oportuno recordar que es la ganancia dejada de obtener.

Ningún impedimento tenía la demandante para determinar el importe de las ganancias que había dejado de obtener pues cuando presentó la demanda había transcurrido más de un año desde los hechos y ninguna dificultad tenía para determinar la diferencia de los beneficios del año en el que tuvo lugar la conducta desleal y el anterior y también podía conocer la facturación de la demandada en el año 2019, pues las cuantas de eses ejercicio ya debían de estar depositadas en el Registro.

Así, carece de justificación la posposición de la determinación de los derivados de lucro cesante a ejecución de sentencia.

Por otra parte, las bases para determinación del lucro cesante que se recogen en el escrito de demanda son confusas e imprecisas y además parece que se pretenden hacer derivar de la pérdida de valor de la sociedad ( vid. f. 83), lo que estaría en consonancia con el informe pericial elaborado por Charman Auditores SL que se aportó con la demanda (doc. 72, f..., pero la pérdida de valor de la sociedad no se indentifica con el lucro cesante .

Y no es procedente la cuantificación estimativa del daño, que se sugiere en el recurso porque tal criterio de determinación del daño queda reservado a aquellos casos en los que la prueba presenta gran dificultad, que no es el de autos, además de infringir la prohibición de 'mutatio libelli'.

En lo que respecta al lucro cesante, dado que en la demanda se relacionan y se aporta justificación de los gastos realizados para la preparación de competencia desleal, lo que posibilita la cuantificación de los gastos por tal concepto en esta resolución, se examinan los reclamados:

Factura de Chapman Auditores SL., por importe de 4.356 euros. No se admite el gasto como daño emergente porque la pericia es ajena a la preparación del procedimiento de competencia desleal y carece de utilidad para la cuantificación del lucro cesante.

Factura de Detectives Bilbao, por importe de 2.226 euros. La investigación tenía por finalidad el descubrimiento de datos para el sobre el ilícito competencial y aunque los datos aportados por el informe no hayan resultado relevantes, procede la indemnización del gasto porque el resultado de la investigación no se conoce de antemano.

Factura de la Notaría de D. Juan Ignacio Bustamante, por importe de 419,91 euros. La actuación del Notaria tenía por objeto dejar constancia del estado en el que se encontraban las oficinas de NBG después de la salida de los empleados y de D. Herminio. Por tanto, procede la indemanización del gasto.

Factura de Bullosth ( informe pericial D. Mariano) por importe de 5.182 euros. La importancia del informe para la investigación de la conducta desleal queda de manifiesto en los razonamientos de la sentencia.

Factura de Sentei Informática, por importe de 121 euros, por el encendido de los ordenadores de mesa que los empleados dejaron apagados. La necesidad del gasto es evidente

Factura de Seftic por importe de 237,16 euros, por grabación, en presencia notarial, del video en el que aparecen los empleados llevándose la documentación.

Por tanto, los demandados a quienes se imputan la realización de los actos constitutivos de inducción a trabajadores y clientes a la terminación regular de contratos deberán indemnizar a NBG Asesores Abogados SL la suma de 8.186,01 euros.

UNDECIMO.-Por último, resta por examinar la cuestión suscitada en torno la exclusión de la condición de socio de D. Herminio.

La decisión de la exclusión del socio corresponde a la sociedad que debe adoptar la decisión en junta general, conforme preceptúa el articulo 252 TRLSC, sin que haya base legal para el dictado de una resolución judicial que declare la concurrencia de causa de exclusión en un socio a modo de pronunciamiento previo de una ulterior decisión de expulsión a adoptar en junta general.

Y es que el pronunciamiento judicial que se pretende conllevaría la sustitución o, cuando menos, la injerencia en la formación de voluntad de la junta en materia que es de su exclusiva incumbencia.

DUODECIMO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso de la demandante y la desestimación del formulado por los demandados, no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas por el recurso de la demandante y se imponen a los demandados las originadas por el deducido por su representación procesal.

DECIMOTERCERO.-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En su apartado 8, dispone que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los delegal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución,

Fallo

Que estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. DOLORES OLABARRIA CUENCA, en representación de NBG Asesores Abogados SL, y desestimando el deducido por la Procuradora Sra. LEIRE FRAGA AREITIO, en representación de D. Herminio, D. Gustavo, D. Hilario y Asesores Cercanos y Personales SL (ACYP), contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, en los Autos de Juicio Ordinario nº 884/20, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en sentido de condenar a D. Herminio D. Gustavo, D. Hilario y Asesores Cercanos y Personales SL (ACYP) a indemnizar, conjunta y solidariamente, a NBG Asesores Abogados SL la suma de 8.186,01 euros, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, confirmando los demás pronunciamientos y confirmamos la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas por el recurso de la apelante - demandante y se imponen a los demandados recurrentes las originadas por el formulado por los mismos.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a NBG ASESORES ABOGADOS S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1244 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.