Sentencia Civil Nº 52/2004, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 33/2004 de 04 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00052/2004

APELACION CIVIL Nº 33/2004

Juzgado de Primera Instancia nº 1

de Cuenca

Juicio de Desahucio nº 364/2003

SENTENCIA Nº 52/2004

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

SR. LOPEZ CALDERON BARREDA

MAGISTRADOS

SR. Mariano Muñoz Hernández

SR. PUENTE SEGURA

En la Ciudad de Cuenca, a cuatro de marzo de dos mil cuatro.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio de Desahucio nº 364/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cuenca, seguidos entre partes, como demandantes, Don Jose Enrique y Doña Magdalena , dirigidos por el Letrado D. Emilio de la Cruz de la Cruz y representados por la Procuradora Dª Encarna Catalá Rubio y, como demandada, Doña Lidia , defendida por el Letrado D. Juan Barrera Montero y representada por la Procuradora Dª Susana Ceva Pérez.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial D. Mariano Muñoz Hernández.

Antecedentes

- I -

El juicio de referencia se tramitó en la instancia en razón de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Catalá Rubio que la presentó el día 3 de octubre de 2003. Por auto del siguiente día 7, se admitió la demanda a trámite, disponiéndose su traslado y citación de la demandada que compareció, representada por la Procuradora Sra. Ceva Pérez, evacuando la correspondiente contestación, habiéndose celebrado el preceptivo juicio en fecha 5 de noviembre de 2003.

Se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, quedando los autos conclusos para sentencia.

- I I -

La Juez de la instancia, en fecha 11 de noviembre de 2003, dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, planteada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ceva Pérez en nombre y representación de Doña Lidia , procede la absolución de ésta en la instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

- I I I -

Notificada la anterior resolución a las partes, se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación para ante la Sala por la Procuradora Sra. Catalá Rubio, en nombre y representación de los actores, que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 29 de diciembre de 2003, oponiéndose al recurso la Procuradora Sra. Ceva Pérez, en representación de la demandada. Con las alegaciones de los litigantes, se remitió el proceso a esta Audiencia Provincial, procediéndose a la formación del pertinente Rollo, al que correspondió el número 33/2004 y siguiéndose la tramitación procesal legal, a tenor de lo que dispone el artículo 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

- I V -

La Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas en cuanto no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, excepto los que se dirán.

- I -

La demanda iniciadora de las actuaciones se formuló por el hijo y la esposa del difunto Don Vicente , alegando ser propietarios, como consecuencia de acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato del causante referido y de escritura de aceptación y partición de herencia, de la finca urbana sita en Villaconejos de Trabaque, CALLE000 nº NUM000 , que ocupa la demandada al venir conviviendo la misma en dicha casa con el causante hasta la fecha de fallecimiento de éste, ocupación que la parte actora dice realizada en precario, pues la finca era propiedad del difunto, que abonaba con cargo a cuentas de las que era el único titular todos los gastos e impuestos de la finca urbana edificada. Opuso la demandada las excepciones de falta de legitimación activa y de inadecuación del procedimiento, impugnando el título aportado con la demanda, pues la demandada ha convivido 35 años con Don Vicente y el solar donde la casa fue edificada se adquirió con dinero privativo de la demandada, y estimando inadecuado el procedimiento seguido por la misma falta de pertenencia a los actores de la finca y la convivencia more uxorio de la demandada con el causante, lo cual motiva, al entender de la demandada, que la cuestión deba plantearse mediante acción declarativa o reivindicatoria de dominio a ventilar en el correspondiente juicio declarativo.

La Juzgadora de instancia se refiere al concepto que a su entender merece el precario conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil para obtener de la frase "cedida en precario por el dueño usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer dicha finca" contenida en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la actual legislación ha vuelto al antiguo concepto del precario, constituido por la graciosa concesión del uso de la cosa mientras lo permite su dueño. Tras aludir a las respectivas posturas y pruebas de las partes litigantes dice la Juzgadora a quo que la controversia no constituye realmente una situación de precario en el sentido estricto del término y como no ha existido cesión gratuita de los actores o su causante a la demandada estima la excepción de inadecuación del procedimiento.

Se alzan los demandantes en apelación ante esta Audiencia Provincial con solicitud de que dicte sentencia en virtud de la cual revoque la de primera instancia y entre a conocer en el fondo del asunto con estimación íntegra de la demanda e imposición de las costas de la primera instancia o, en caso de entender la Sala que se debe dictar nueva sentencia por la Juez a quo, estime el recurso remitiendo los autos a la misma a los efectos de dictar nueva sentencia entrando a conocer en el fondo del asunto con libertad de criterio y con estimación íntegra de la demanda e imposición de costas de la primera instancia.

La parte demandada se ha opuesto al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia, con costas a los apelantes.

- I I -

La parte apelante alude en el primer motivo de su recurso a la adecuación del procedimiento instado, por el que debe discurrir la acción ejercitada, discrepando de la interpretación que la Juez de Primera Instancia da al artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerándola carente de apoyo jurisprudencial y doctrinal y provocadora de un retroceso legislativo al contradecir el desarrollo jurisprudencial del concepto amplio del precario, que la nueva Ley procesal permite, según ha entendido ésta y otras Audiencias Provinciales.

Como recuerda la parte apelante se tiene dicho por esta Audiencia Provincial en Sentencia de 20 de septiembre de 2001 que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real (Sentencias de 2 de Junio y 17 de Noviembre de 1.961 y 6 de abril de 1.962), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de Junio de 1.982), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencia de 31 de Enero de 1.995, recogiendo las de 13 de febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986). Es por todo ello que la Sentencia de 29 de Febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título no estableciéndose en la nueva legislación la exigencia de requerir al precarista con un mes de antelación para que desocupe la finca, presupuesto que establecía el artículo 1565.3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2º de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto aceptado por la Juzgadora de instancia diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario. En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2º. Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente, cual sucede, por ejemplo, con el nudo propietario tras la constitución de un usufructo.

- I I I -

Pese al concepto amplio del precario que la Jurisprudencia ha acuñado y no se encuentra modificado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil resulta evidente que la cuestión debatida excede de los márgenes del juicio de precario, como bien invocó la demandada, quien ha mantenido una convivencia more uxorio con Don Vicente , que ella cifra en 35 años y el Ayuntamiento de la localidad certifica a fecha 8 de enero de 2003 en, al menos, 15 años, constando acreditado que la casa se construyó en el año 1981 y en ella ha vivido siempre la demandada, según dijo el propio testigo de los actores, Don Romeo , quien, necesario es decirlo, también actuó como testigo en el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato. Si a lo anterior se añade que en la escritura pública de aceptación y partición de la herencia del Sr. Vicente se presentó como justificante de la propiedad del inmueble en cuestión una simple certificación catastral a nombre del difunto y que la Notario indicó que la titularidad resulta sólo de las manifestaciones de los comparecientes y de la certificación catastral y les advirtió que no exhibían títulos de propiedad, ni datos del Registro de la Propiedad que acreditaran la propiedad de esa finca y de otra, habrá de llegarse necesariamente a la conclusión de la inadecuación del procedimiento elegido, que ha de partir de una acreditación firme de la cesión del uso, de la tolerancia de su detentación o de la tenencia sin el apoyo de título que la justifica.

No dándose los presupuestos mencionados es claro que la vía procesal elegida es inadecuada, sin que haya de omitirse la posibilidad de que en el supuesto presente pudiera tener acaso algún género de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa a la concesión a la mujer del uso y disfrute de la vivienda, al menos con carácter temporal, en caso de vida en común mediante unión paramatrimonial.

- I V -

Es consecuencia de lo acabado de manifestar que, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes fundamentos del recurso, el procedimiento escogido por los actores es inadecuado y ha de llegarse a la misma solución que la alcanzada en la sentencia recurrida, si bien mediante distintos razonamientos. La sentencia de instancia debe ser objeto de confirmación sin que proceda hacer imposición de las costas procesales de ambas instancias, ni siquiera de las correspondientes a esta alzada, porque el recurso se ha fundado en un concepto del precario que los recurrentes y la Sala no comparten, siendo de tener en cuenta las serias dudas de hecho y de Derecho a que se alude en el artículo 394.1, al que se refiere el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Enrique y Doña Magdalena , contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez de Primera Instancia del Juzgado nº 1 de Cuenca, con fecha 11 de noviembre de 2003, en el Juicio de Desahucio, seguido con el nº 364/2003, a instancia de los apelantes aludidos, contra Doña Lidia , debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas procesales de ambas instancias, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma e interésese de aquél acuse de recibo.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.