Sentencia Civil Nº 52/2007, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 489/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 489/06 - AUTOS Nº 569/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE SANTA FE

ASUNTO: J. VERBAL

PONENTE SR. REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N Ú M. 52

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D.ANTONIO GALLO ERENA

D.JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

En la Ciudad de Granada, a nueve de febrero de dos mil siete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 489/06- los autos de J. Verbal nº 569/05, del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de Dª María contra Dª Ángela .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de febrero de 2.006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Antonio Montenegro Rubio, actuando en nombre y representación de Doña María contra Doña Ángela , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en lo que se opongan a los que a continuación se expresan.

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, pese hacer acertada síntesis de los presupuestos y requisitos que habilitan la protección posesoria en la modalidad de recobrar denegó, sin embargo, esta tutela sumaria, impetrada por la actora como reacción a la situación fáctica que supuso la realización por la demandada de una cerca en alambrada dentro del solar poseído por la actora y que linda a espaldas de la vivienda de reciente reconstrucción de la demandada con cuya realización ha pasado a ocupar y anexionar para su finca una superficie de unos 30 m2 al considerar el terreno cercado como propio frente a la oposición de la actora que reivindica la totalidad del solar como de su propiedad.

Sintetizados así los hechos litigiosos, tanto las dudas sobre los derechos de ocupación en conflicto como principalmente la falta de una posesión real, efectiva y permanente por parte de la actora sobre lo que es un terreno baldío configurado como solar de escasa extensión y sin actos de cultivo, construcción u ocupación material, llevaron a la Juzgadora de instancia a considerar no acreditada una posesión jurídica merecedora de tutela y rechazó la demanda desde fundamentos que quedan desvirtuados por la recurrente que insiste en su derecho a recobrar el terreno en la parte unilateralmente apropiada.

El recurso debe prosperar. Como tantas veces se ha señalado por esta Audiencia, (por todas St. Nº 582 de 27-7-2.005 ó 12-1-2007 ) la acción deducida heredera del Juicio de Interdicto precisa para su éxito la concurrencia de los tres siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La demostración al momento de la interposición de la demanda de la posesión jurídica o de la mera tenencia por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) la existencia de una inquietación, perturbación o despojo de la cosa poseía, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo jurídico o impulsivo y 3) que la protección interdictal se promueva antes el plazo de un año (art. 460 C.C .).

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente, provocada arbitrariamente y en seguida amparada con tal de que concurran los requisitos que se acaban de expresar, de cuyo examen debe excluirse, tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrado el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el "animus spoliandi" que se presume concurrente, salvo prueba en contrario cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegérsele judicialmente, declarando haber lugar a la demanda, si como contrapartida a sus sumarísimos efectos no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus tres requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho, para la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas S.T.S. 28-5-1969 ).

Dicho de otro modo, este procedimiento en palabras de la S.A.P. de Córdoba de 7-Mayo 2004 (Sección 2ª) es un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el estatus que el demandado pretende alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que como señala la STS 29-7-93 se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que son procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa precisa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende (STS 8-2-82 )

SEGUNDO.- Así procede en el caso de autos al concurrir todos los requisitos para su éxito. La actora que ha visto respaldado su apariencia de dominio, a los efectos de esta acción por prueba suficiente a la vista de los títulos de propiedad aportados, así como por testificales concluyentes y más cualificadas y creíbles que las presentadas por la demandada que no aporta título alguno y vino a ocupar y alterar la configuración de su solar respetada por los padres de la demandada de los que trae causa durante décadas. Es más, el plano catastral de la finca en controversia aportado por la demandada presenta esté o no amillarada a nombre de la actora, una configuración similar a la preexistente a la realización del cercado, que permite, sin dificultad, considerar a la actora en la tenencia de ese terreno, tal como la propia apelada le reconoció al momento de contestar a la demanda sin que por la naturaleza misma como solar y el no tenerlo previamente cerrado en su perímetro, dentro de la pequeña población en que se ubica, pueda ser motivo para negarle la protección prevista en la ley para actos como el realizado, por el que la demandada, a su antojo y conveniencia, sin consentimiento ni acuerdo alguno decidió unilateralmente alterar el "status quo" o situación fáctica preexistente, cercando y haciendo propia una parte de ese solar hasta entonces respetado, no sólo absteniéndose de actos de apoderamiento, sino, mediante signos tan elocuentes como la inexistencia de huecos y ventanas en la vivienda de la demanda por el lado (parte trasera) que mira a la controvertida finca situada, además, en plano ligeramente superior en su cota a la que constituye la parcela en la que la demandada edificó su vivienda.

Hechos como el analizado, decíamos en nuestra Sentencia de 12-Enero de 2.007 constituyen un acto compulsivo de despojo, al situar la linde unilateralmente y al margen de los procedimientos judiciales o extrajudiciales arbitrados para resolver este tipo de controversia, que vienen siendo invariablemente amparados por los tribunales dando lugar a la acción sumaria de recobrar la posesión y obligando a restituir la cosa al estado anterior a la modificación operada, hasta tanto las partes no definan sus derechos en relación al terreno. Así lo expresa con rotundidad la S.A.P. de Huelva (Sección 1ª) en Sent. de 30 de noviembre de 2.005, la S.S.P. de Baleares (Secc. 5ª) de 14-3-2005 y su Sección 4ª en Sent. de 31-5-2.004, la S.A.P. de Barcelona (Sec. 13ª) de 13-7-2004 o la S.A.P. de Castellón de 6-9-2.005 , o A.P. de Badajoz (Sec.1ª) de 27-9-1999 , en supuestos similares.

Esto es, y así lo dejó señalado nuestro T. Supremo en sentencia de 21-4-1979 , la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona".

La sentencia recurrida, sin embargo no protege al actor frente a esta alteración unilateral padecida sino que la ampara y consiente hasta tanto sea la actora quien promueva las acciones oportunas para restablecerla. Solución que por ser contraria al derecho y presupuestos del procedimiento deducido determina su revocación y el acogimiento de la demanda con eliminación de la alteración provocada con la construcción de una alambrada que implica el despojo del terreno, incluido dentro de su perímetro, y de una tenencia posesoria, al menos, que aprovecha y merece de esta protección interdictal, en el que se encontraba la actora.

TERCERO.- La estimación del recurso y de la propia demanda determinan en aplicación del art. 394 y 398 de la LEC la imposición a la demandada de las costas devengadas en la primera instancia y el no hacer expresa condena a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

Y POR LO QUE ANTECEDE

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Fe en Juicio Verbal posesorio seguido con el nº 569/05 de fecha 10-Febrero 2006, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar estimando íntegramente la demanda promovida en nombre de Dª María contra Dª Ángela condenamos a ésta a reponer a la actora en la posesión de la finca descrita en el hecho primero de la demanda; eliminando el vallado-alambrada construido hasta devolverla a su estado anterior, y al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.