Sentencia Civil Nº 52/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 149/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00052/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno: 9149331989 Fax: 914931996

HS HE HN HT HE HN HC HI HA HnHº H5H2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 149/07

Proc. Origen: 416/2001

Organo Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid.

Recurrente: D. Isidro y otros y LUMAC, SA.

Procuradores: Dª. Isabel Cañedo Vega y D. Emilio García Guillén

Abogados: D. Francisco Hernando Sánchez y D. Carlos Romero Sanz de Madrid

Recurrida: SINTEL, S.A.U y D. Alonso

Procuradores: D. Antonio Rodríguez Muñoz y D. Enrique de Antonio Viscor.

Abogados: D. Jesús Almoguera García y Patricia Koerting de Castro

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. RAFAEL SARAZA JIMENA

D. ENRIQUE GARCIA GARCIA

D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Madrid, a quince de febrero de 2008

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don RAFAEL SARAZA JIMENA, Don ENRIQUE GARCIA GARCIA y Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006, dictada en el proceso número 416/ 01 seguido

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demanda, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2005 y por el Sr. Secretario del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, se practicó tasación de las costas devengadas a favor del Depositario de la Quiebra de Sintel, D. Alonso rectificando la practicada en fecha 27 de junio de 2005. Por el Procurador D. Emilio García Guillén en nombre y representación de LUMAC, S.A se impugnó dicha tasación por excesivos los honorarios del Letrado, y por indebidos los derechos del Procurador, así mismo el Procurador D. Enrique de Antonio Viscor en nombre y representación del Depositario de la Quiebra de Sintel impugnó igualmente dicha tasación por considerar indebidas las partidas correspondientes a los derechos del procurador por él devengados.

SEGUNDO.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2006 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Que desestimando la impugnación deducida por el Procurador D. EMILIO GARCIA GUILLEN en nombre y representación de LUMAC S.A. y estimando la formulada por el Procurador D. ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR en nombre y representación del Depositario de la Quiebra D. Alonso contra la tasación de costas a favor del Depositario de la Quiebra practicada por el Sr. Secretario de este Juzgado en 29 de septiembre de 2005 , debo modificar y modifico dicha tasación en el sentido de fijar como derechos del Procurador Sr. De Antonio Viscor la cantidad de 370.916,52 euros, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente a ninguna de las partes".

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las representaciones de D. Isidro y otros y de la entidad LUMAC, SA, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El incidente de impugnación de tasación de costas del que trae causa el presente recurso se sustanció con el objeto de concretar los derechos arancelarios que habría de percibir el Procurador de la Sindicatura de la quiebra de SINTEL, S.A. Don ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR como consecuencia de su intervención profesional en el incidente de impugnación del convenio alcanzado en dicho proceso. Para una mayor claridad expositiva, y siempre en el sobrentendido de que el Arancel aplicable al caso es el aprobado por Real Decreto 1162/1991 de 22 de julio , sintetizaremos a continuación los posicionamientos que se han mantenido en torno a dicha cuestión. Son los siguientes:

1.- El Sr. Secretario del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, al practicar la tasación de costas, acudió a las normas especiales del arancel destinadas a la regulación de los derechos devengados en procedimientos concursales. De ésta forma, aplicó la escala del Art. 25 a un pasivo de 217.305.884,30 E. Halló el doble de la resultante por aplicación del Art. 29-1 (previsto para las quiebras). Determinó el 40% a dicho montante por corresponder tal porcentaje a la totalidad de la Sección 1ª de la quiebra (Art. 31-1,1ª del Arancel) y, finalmente, determinó que, por aproximación, al incidente de oposición al convenio debía corresponder un 20% de la totalidad de los derechos arancelarios devengados en dicha Sección, arrojando la totalidad de dichos cálculos un resultado de 43.600 E. El recurso de apelación formulado por Don Isidro y otros postula el mantenimiento, en sus propios términos, del planteamiento mantenido por el Sr. Secretario.

2.- La sentencia ahora apelada, que acoge en su integridad la tesis que mantuvo en su impugnación el Procurador interesado, entendió que, al constituir la tramitación de la oposición al convenio un proceso dotado de sustantividad propia, no le resultaban aplicables las normas arancelarias específicamente destinadas a regular los derechos a percibir por el profesional en los procesos concursales. Consecuentemente, aplicó la escala del Art. 1 del Arancel a la totalidad del pasivo de 217.305.884,30 E, lo que arrojó a favor del Procurador un crédito ciertamente considerable: 370.916,52 E.

3.- Finalmente, la apelante LUMAC, S.A. considera plausible el apartamiento del caso de las reglas del Arancel específicamente concursales y postula también la aplicación de las reglas generales, pero, a diferencia de lo mantenido por la Sentencia y por el Procurador concernido, entiende que el de oposición al convenio es un incidente de cuantía indeterminada al que resulta de aplicación el Art. 3 del Arancel, lo que, desde su punto de vista debiera conducir al reconocimiento a dicho Procurador del derecho arancelario previsto invariablemente para estos casos : 236,44 E .

Como se ve, pues, nos encontramos ante un conflicto entre tres soluciones extraordinariamente alejadas desde el punto de vista cuantitativo, conflicto propiciado sin duda por la falta de claridad de la que en esta materia adolece el Arancel de Procuradores específicamente aplicable.

SEGUNDO.- Considerando que las reglas generales contenidas en los primeros preceptos del Arancel son de aplicación exclusivamente en aquéllos casos en que no existe dentro de aquél disposición específica que otra cosa determine (así lo establece en su encabezamiento el propio Art. 1 ), parece, en principio, correcta la opción adoptada en la tasación impugnada por parte del Sr. Secretario Judicial al centrar su empeño en la aplicación en las disposiciones arancelarias específicamente destinadas a regular los derechos a devengar en los procedimientos concursales toda vez que, existiendo tales normas especiales, su aplicación debiera, al menos en apariencia, resultar prioritaria sobre la de las reglas generales de los Arts. 1 y s.s. En todo caso, entiende la Sala que la resultante de aplicar la escala del Art. 25 debió reducirse a la mitad y no duplicarse al ser de aplicación, de acuerdo con el principio de supletoriedad de las normas del concurso de acreedores que establece al Art. 1319 L.E.C. de 1881 , el Art. 29-3 referido al Procurador de la administración del concurso y no el Art. 29-1 , reservado para el Procurador que insta la quiebra, pero se trata de una apreciación marginal que no interfiere en el desarrollo argumental que subsigue al no haber sido planteada por ninguno de los litigantes. Lo verdaderamente importante es destacar que los preceptos especiales del Arancel (singularmente el Art. 31 que distribuye en porcentajes la percepción de los derechos entre las distintas secciones de la quiebra) imponen una sistemática que forzosamente se ha de encontrar referida a los derechos a percibir por la integridad o globalidad de la intervención del Procurador en el seno del expediente concursal y que se resiste a propiciar el cálculo de los derechos a percibir por actuaciones concretas. Prueba de ello es que, pese al meritorio esfuerzo acometido por el Sr. Secretario para ajustar los derechos que podrían corresponder por la intervención del Procurador en un incidente de oposición, al final se ve obligado a aplicar una fórmula de carácter estimativo y enteramente discrecional (el 20% de la totalidad de los derechos que corresponderían a la Sección 1ª) que no solo arroja un resultado inseguro en cuanto a su verdadero ajuste a la entidad del trabajo realizado sino que precisamente por ello -y esto es lo importante- resulta contraria a los principios esenciales en los que se fundan los sistemas de retribución mediante arancel, a saber : la fijación de derechos perfectamente cuantificados por la realización de actuaciones pertenecientes a clases o categorías preestablecidas e identificables.

TERCERO.- Las precedentes consideraciones avalan, pues, la opción de considerar el de oposición al convenio como un incidente dotado de sustantividad propia y, consecuentemente, aconsejan adoptar la solución consistente en huir de todo intento de aplicación de las normas especiales sobre procesos concursales para situarnos en el ámbito de las reglas generales contenidas en los primeros preceptos del Arancel. Ahora bien, una vez situados en dicho ámbito, no comparte la Sala el criterio adoptado por la sentencia apelada consistente en aplicar la escala del Art. 1-1 al pasivo de la quiebra por cuanto se trata de una norma estrictamente aplicable a los asuntos de cuantía determinada. La tesis del procurador interesado, que es en definitiva la acogida por dicha sentencia, es la de que la oposición al convenio resulta incardinable dentro de la dicción ".. procesos en que se solicite la resolución de contratos u otros actos jurídicos.." que emplea el encabezamiento del Art.1-1 del Arancel. Pues bien, lo primero que debe ponerse de relieve es que según el Art. 1157 del Código de Comercio de 1829 , al que se remite el Art. 1396 L.E.C. de 1881 , ".. La aprobación del convenio no puede decretarse hasta después de transcurridos los ochos días siguientes a su celebración, dentro de los cuales, así los acreedores disidentes como los que no concurrieron a la Junta, podrán oponerse a la aprobación.." Según el Art. 1159 el convenio se someterá a la aprobación del juez de la quiebra si no se formulase oposición en dicho plazo y solo cuando tiene lugar la aprobación judicial el convenio resulta obligatorio para los acreedores (Art. 1160 ), lo que implica que solamente en dicho momento surge a la vida jurídica el convenio en tanto que título obligacional. El incidente de oposición se configura, pues, como un trámite procesal previo a la adquisición por parte del convenio de eficacia jurídica, por lo que difícilmente puede dicha iniciativa procesal configurarse como una acción tendente a la "resolución" (Art. 1-1 del Arancel) de contrato o acto jurídico alguno cuando, por definición, antes de la aprobación judicial -y, por tanto, antes de que transcurra el plazo de oposición- no existe aún acto o negocio que "resolver".

Por otra parte, el pasivo de la quiebra no sirve de elemento referencial, ni siquiera remoto, para la aplicación de la escala del Art. 1-1 . Dicho precepto arancelario se aplica solamente a las pretensiones de cuantía determinada y es el Art. 2 quien nos indica que, a tal fin, la cuantía litigiosa deberá determinarse conforme a las reglas del ya derogado Art. 489 L.E.C. de 1881 . Pues bien, de entre dichas reglas, la única que podría guardar algún tipo de relación con el supuesto que analizamos, todo ello en función de la tesis mantenida en la sentencia, sería la Regla 7ª a cuyo tenor "..En los juicios que versen sobre la validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido.." . Ahora bien, además de que debemos insistir en que la oposición se sustancia cuando aún no existe título obligacional alguno, el incidente de oposición a la aprobación del convenio es un incidente de alcance puramente concursal y de motivación rígidamente tasada (según el Art. 1157 del C.Cº de 1829 , solo y exclusivamente es admisible por defectos formales, por falta de personalidad en los votantes, por la existencia de prácticas colusorias o por exageración de crédito), de manera que el eventual éxito de la demanda que lo inicia no produce alteración alguna en la cuantía ni en la naturaleza del pasivo que se encontrara ya determinado con anterioridad a su interposición, salvo en aquélla concreta y específica medida en la que pudiera llegar a apreciarse la "exageración" a que hace referencia el motivo 4º de los enunciados en el referido Art. 1157 y ello siempre y cuando fuera ese motivo y no otro el que se hubiera hecho valer en el incidente, lo que no sucede en el caso examinado. En suma, pues, la cifra del pasivo constituye un simple trasfondo que planea o gravita de manera general sobre la totalidad del expediente de quiebra, y de ahí que se tome en consideración única y exclusivamente a la hora de cuantificar los derechos arancelarios que genéricamente devenga el procurador por su intervención en él (Arts. 25 y s.s. del Arancel), pero que, sin embargo, carece de especial significación o de vínculo con el objeto de debate cuando de lo que se trata -como en el caso- es de cuantificar derechos correspondientes a actuaciones o incidencias concretas surgidas del proceso de quiebra pero en las que se aprecia cierta autonomía o sustantividad propia. Cualquier otra interpretación nos conduciría al absurdo de tener que admitir que el procurador percibiese la nada despreciable suma de 370.916,52 E cada vez que a lo largo del desarrollo del proceso surgiera algún tipo de incidencia en la que resultasen apreciables esas mismas características de autonomía y sustantividad relativa. Cantidad ésta que -dicho sea de paso- resulta inmensamente superior de la que acreditaría el Procurador por su intervención en la totalidad del expediente, ya que, tratándose del Procurador del Depositario de la quiebra, su retribución de carácter general habría de calcularse -como se ha dicho- con la aplicación del Art. 29-3 del Arancel (no del Art. 29-1 ) de conformidad con lo previsto en el Art. 1319 L.E.C. de 1881 .

No parece descabellado, por tal motivo, concluir de cuanto se acaba de exponer que en supuestos como el analizado nos encontramos en realidad en presencia de la hipótesis que define el Art. 3 del Arancel para todas aquéllas actuaciones procesales que, careciendo de cuantía propia o determinable, no tienen acomodo en ningún otro precepto arancelario. Dice, en efecto, dicho precepto que "..En los juicios en los que no se indique o no pueda determinarse la cuantía por las reglas del art. 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en general, en todos aquellos juicios de cuantía inestimable o que pueda determinarse, ni tengan fijados expresamente un concepto especial de percepción en este arancel, devengará el Procurador 39.340 pesetas (236,44 euros) .." . Así pues, se está en el caso de estimar el recurso de apelación interpuesto con el reconocimiento al Procurador apelado de la suma de 236,44 E por su intervención en el incidente de oposición al convenio.

CUARTO.- Se ha de señalar, a mayor abundamiento, que, pese a que la oscura regulación arancelaria de 1991 es capaz de suscitar ciertas dudas al respecto, lo cierto es que la solución que por la presente resolución se da al conflicto planteado no difiere ni un ápice de la que resultaría de la aplicación de las normas arancelarias que actualmente se encuentran vigentes en relación con las actuaciones derivadas del proceso regulado por la Ley Concursal. En efecto, tras la reforma del Arancel operada por Real Decreto 1/2006, de 13 de enero , la sistemática para la cuantificación de los derechos del procurador por la generalidad de su intervención en el concurso es la misma que la existente hasta ahora: se toma como referencia la cifra del pasivo para la aplicación de una escala y se distribuye su resultado en forma porcentual entre las diversas secciones del concurso. Ahora bien, a diferencia de la regulación de 1991, en la actualidad el Arancel sí contempla en su Art. 21 supuestos de devengo específico por actuaciones concretas que son independientes (que gozan de la "sustantividad propia" de la que antes hemos hablado) de los derechos arancelarios de carácter general en materia concursal. Y así, además de otros supuestos que no hacen al caso, el apartado 5 del referido Art. 21 nos indica que "..Por los procedimientos que se tramiten durante el concurso conforme a las reglas establecidas para el incidente concursal y que tengan cuantía propia y claramente diferenciada de la masa pasiva del concurso, el procurador que intervenga devengará sus derechos con arreglo a la escala del art. 1 del arancel. Si no fuese posible la determinación de la cuantía de estos incidentes o se confundiese con la de la masa pasiva, se estará a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 1 del arancel para los juicios de cuantía indeterminada. En todo caso, los incidentes promovidos frente a la lista de acreedores se minutarán como de cuantía indeterminada. " De acuerdo con ello, la aplicación de la escala del Art. 1 (que es la que aplicó la sentencia apelada) solamente se encuentra justificada ahora cuando se trata de incidentes que tengan "..cuantía propia y claramente diferenciada de la masa pasiva del concurso.." como podría suceder, vgr, con un incidente de los contemplados en el Art. 62 de la Ley Concursal en el que se ejercite acción resolutoria de un contrato vigente en la fecha de declaración del concurso, o el incidente provocado por el ejercicio de una acción de reintegración del Art 71 , o, en fin, el incidente suscitado por la demanda en la que se ejercite el derecho de separación de bienes no pertenecientes a la masa del concurso conforme al Art. 80 de la misma ley . En todos los demás casos, incluidos los supuestos -como el ahora examinado- en los que la cifra del pasivo es un simple telón de fondo indiferenciable de la cuestión incidental, la norma se remite a lo previsto para los juicios de cuantía indeterminada, esto es, el devengo por parte del Procurador de una razonable y discreta suma fijada actualmente en 260 E. Incluso resulta interesante destacar que el inciso final del precepto arancelario que comentamos contiene una regla especial que conduce invariablemente a idéntico devengo (260 Ñ) para toda una serie de incidentes que, de no existir dicha regla, serían conceptuables como de cuantía determinada y susceptibles por ello de acceder a la escala del Art. 1 , a saber, los incidentes promovidos contra la lista de acreedores

previstos en el Art. 96 de la Ley Concursal , incidentes que, en atención a su objeto (inclusión o a la exclusión de créditos así como cuantía o clasificación de los reconocidos) serían, en principio, plenamente cuantificables con autonomía y con total independencia de cual fuera cifra total del pasivo.

Pues bien, lo que verdaderamente interesa resaltar de esa nueva regulación arancelaria es que, dejando a salvo ciertas diferencias rituarias, el incidente de oposición al convenio "ex" Art. 1157 y s.s. del Código de Comercio de 1829 y el incidente de oposición al convenio actualmente regulado en el Art. 129 de la Ley Concursal no difieren esencialmente en cuanto al número y entidad de los trámites a realizar, ni, en consecuencia, en relación con la entidad y complejidad de tareas del Procurador que han de ser objeto de retribución. Y huelga indicar que la reflexión que acaba de efectuarse es meramente referencial, esto es, no pretende solucionar el recurso mediante la aplicación de las nuevas normas arancelarias introducidas a raíz de la promulgación de la Ley Concursal. Contrariamente, se parte de la base de que la única norma arancelaria aplicable al presente conflicto es la del año 1991. Pero es precisamente por ello por lo que tampoco resulta posible hacer uso del Arancel de Procuradores aprobado por Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre. A diferencia del de 1991 , éste Arancel sí contempló expresamente el incidente de oposición al convenio (solo para la suspensión de pagos y -curiosamente- no para la quiebra) y lo solucionó mediante la aplicación de una escala a la cifra total del pasivo (Art. 19-6 ). Sin embargo, no podemos compartir el valor interpretativo que la sentencia apelada atribuye al Arancel de 2003 respecto del Arancel de 1991. Si el Arancel de 2003 decide contemplar el supuesto (no para la quiebra y sí solo para la suspensión de pagos, se insiste) es, precisamente, porque el Arancel anterior adolecía de un vacío normativo al respecto, lo que, por razones obvias, no autoriza a la aplicación retroactiva de aquél, especialmente a la vista de su Disposición Transitoria Unica. Por lo demás, tampoco se presta el aludido Art. 19-6 del Arancel de 2003 a ser utilizado como valor referencial en orden a disipar dudas interpretativas suscitadas por el Arancel de 1991 si se tiene en cuenta que el legislador reglamentario posterior al mismo no ha hecho precisamente gala de una excesiva coherencia o continuidad de criterio en torno al concreto problema que nos ocupa. Piénsese al respecto que, en presencia de dos incidentes procesales esencialmente homologables tanto por su objeto como por la complejidad de su tramitación (oposición al convenio en la quiebra y oposición al convenio en el actual concurso de acreedores), la aplicación del originario Art. 19-6 del Arancel de 2003 conduciría al devengo por parte del Procurador -cuando, como en el caso, la cifra del pasivo es importante- de una considerable suma de dinero, mientras que la aplicación del actual Art. 21-5 al incidente homólogo de la vigente Ley Concursal determinará -invariablemente y con independencia del pasivo del concurso- la percepción por parte del Procurador de la mucho más discreta suma de 260 Ñ.

Se ha de estimar, en consecuencia, en atención a los precedentes planteamientos, el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- No es procedente efectuar especial pronunciamiento condenatorio en relación con las costas derivadas de esta alzada al resultar estimado el recurso de conformidad con lo previsto en el número 2 del Art. 398 de la L.E.C . En cuanto a las originadas en la instancia precedente, deberá mantenerse el pronunciamiento efectuado por la sentencia apelada atendiendo a los mismos razonamientos que en ella se efectúan al respecto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de LUMAC, S.A. y de Don Isidro y otros contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 42 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución, y, en consecuencia, con estimación de la impugnación de la tasación de costas planteada por aquéllos, declaramos que los derechos arancelarios devengados por el Procurador Don ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR por su intervención en el incidente de oposición al convenio en la quiebra de la mercantil SINTEL, S.A. ascienden a la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS

2.- No efectuar especial pronunciamiento condenatorio en relación con las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.