Sentencia Civil Nº 52/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 342/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00052/2009

SENTENCIA Nº 52/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION 342 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, nueve de febrero de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 22 /2007, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de OVIEDO, Rollo 342 /2008 , entre partes, como Apelante D. Millán representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO, y bajo la dirección letrada de D. JUAN ANTONIO CRUZ RODRIGUEZ, y como Apelados Dª. Andrea representado por el Procurador de los Tribunales Dª. CAROLINA ALVAREZ FUEGO, y bajo la dirección letrada de D. EDUARDO FERNANDEZ MERCADO, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 14 de julio de 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador de los Tribunales D/Dña. Carolina Alvarez Fuego en nombre y representación de Dña. Andrea , contra D. Millán , acuerdo: 1º) Suprimir las visitas intersemanales estipuladas en su día a favor de Millán a fin de que sus dos hijos menores puedan asistir a la realización de sus actividades extraescolares. 2º) Suprimir asimismo las salidas de fin de semana y visitas vacacionales al domicilio paterno manteniendo los contactos de los menores con su padre y con su familia paterna, a través del Punto de Encuentro Familiar que se llevarán a cabo por dicho centro, de forma vigilada, los sábados y los domingos alternos durante tres horas, en las condiciones y con los requisitos que se establezcan por el mencionado Punto de Encuentro Familiar debiendo informar a este Juzgado de cualquier tipo de incidencia extraordinaria que se produzca durante su desarrollo. 3º) No haber lugar a la atribución a la esposa del uso y disfrute de la vivienda en su día conyugal. 4º) No se hace expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por las partes apeladas se formularon escritos de oposición , en los términos que recogen los suplicos de los escritos obrantes en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2009, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas definitivas es impugnada por dos motivos: incongruencia omisiva por acordar contenidos no sostenidos por ninguno de los litigantes, y error en la valoración de la prueba para llegar a tales decisiones.

SEGUNDO.- Las materias que han constituido las peticiones de la demanda de modificación de medidas definitivas se refieren a las comunicaciones que pueda realizar el demandado, D. Millán , respecto a sus dos hijos menores de edad, quienes en el momento en que se dicta la presente resolución tienen once y diez años respectivamente.

Tratándose de una materia exclusivamente relativa a menores en procedimiento de familia no rige el principio de rogación, que limita la decisión judicial a lo que cada una de las partes pida y consiga probar, sino que se trata de aspectos imperativos que habrán de resolverse en función de lo acreditado "con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento" (con palabras del art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en materia de prueba de este tipo de procesos). Dicho en otros términos: no puede existir "incongruencia extra petita", como alega el recurso ya que el interés de los menores es el único a considerar fuera de cualquier limitación que pretendan las partes introducir.

En este sentido, debe desestimarse el primero de los motivos empleados, pasando a analizar el segundo que es el único que puede tener entidad, y que exige la consideración de las pruebas practicadas.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba se pretende desde la perspectiva de que en ninguna de las practicadas aparece influencias psicológicamente perniciosas del padre respecto de sus dos hijos, con la pretensión de que lo que toma consiste en la medicación precisa por su situación de enfermedad.

Olvida esta argumentación un estudio detenido firmado en abril de 2008 por los correspondientes técnicos periciales (psicólogo y trabajadora social) adscritos al Juzgado de Violencia sobre la mujer, dadas las circunstancias que concurren en los litigantes (folios 125 a 139).

Destacan como aspectos esenciales en la decisión que se adopta, entre otros, que D. Millán padece una historia crónica de adicción al alcohol, con antecedentes de politoxicomanía y posible dependencia de fármacos, dadas las frecuentes demandas de medicación con carácter irregular (en esta dirección se han detectado abuso de ansiolíticos benzodiacepínicos y de metilfenidato, que es un estimulante anfetamínico). Precisamente por estas circunstancias se concluye "un elevado riesgo de que no esté actualmente ni psicológica ni pedagógicamente capacitado para ejercer una correcta custodia de los menores durante las visitas que realiza". Entre las conclusiones que se extraen de dichos informes se encuentra un perfil compatible con trastorno anti-social de la personalidad.

Ante este conjunto de datos, resulta que la valoración de la prueba es plenamente correcta, puesto que no es posible mantener un régimen ordinario de visitas existiendo el riesgo de que los menores puedan sufrir situaciones derivadas de aquella incapacidad manifiesta, que los peritos ratificaron con rotundidad en el acto del juicio.

Por último, como cierre del círculo, la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, de 21-12-2007 (folios 147 a 149), aporta otro dato de riesgo para los menores: un comportamiento violento constitutivo de un delito de amenazas por el que fue condenado frente a la madre de los mismos. Téngase en cuenta que lo que se mantienen son contactos con la familia del padre y con éste mismo de los dos menores en evitación de una ruptura que podría ser definitiva en los contactos con esta rama familiar. Evidentemente, de la conducta futura de D. Millán , cuyo control mediante informes se añade, dependerá la posibilidad de que los contactos más amplios puedan volver a instaurarse.

CUARTO.- Dada la naturaleza del procedimiento y los intereses en juego, pese a la desestimación del recurso de apelación, se considera no exigible la imposición de las costas causadas (art. 398 en relación con el 394 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.