Sentencia Civil Nº 52/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 298/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00052/2009

S E N T E N C I A Nº 52

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: ACCION DECLARATIVA: TRASLADO DE CONTADORES ZONA PRIVATIVA A ELEMENTO COMUN

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 298 de 2008, dimanante de Juicio Verbal nº 116/07, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2007, siendo parte, como demandantes-apelantes D. Eduardo y Dª. Olga , representados en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendidos por la Letrada Dª. Mª. Luisa López Ruiz y como demandados-apelados D. Feliciano y D. Gines .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda presentada por D. Eduardo y Dª. Olga contra D. Feliciano y D. Gines y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Eduardo y Dª. Olga , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 29 de Enero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte actora, en su demanda, se declare que tiene derecho a que los contadores de luz de un edificio en régimen de propiedad horizontal, se sitúen en un elemento común del inmueble y, entendiendo se encuentran situados en un elemento privativo, el local de los demandantes, interesa se declare la procedencia de la retirada de ese lugar y su traslado a un elemento común como es el portal de la casa.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por considerar que no se encuentran los contadores instalados en un elemento privativo, sino común.

Formula recurso de apelación la parte actora, con la pretensión de que se revoque la Sentencia dictada y se estime su demanda.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su pretensión de traslado de los contadores del lugar donde actualmente se ubica, a otro, como el portal, en la afirmación de que los contadores actualmente se encuentran instalados en un elemento privativo, el local nº 2 del edificio propiedad de la parte demandante.

Elemento privativo, en el régimen de propiedad horizontal, a tenor de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal es el "espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente con los elementos arquitectónicos e instalaciones de toda clase, aparatos o no, que estén dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el titulo, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado".

Elementos comunes, en defecto de previsión específica en el título constitutivo, serán todos los que no pueden reputarse pisos o locales, es decir espacios susceptibles de aprovechamiento independiente.

Los elementos comunes pueden ser clasificados en elementos comunes por naturaleza, que por razón de su propia esencia o naturaleza no pueden en ningún caso dejar de serlo; y en elementos por destino que son aquellos que en concepto de anejos se adscriben especialmente al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares SSTS de 10 de Mayo de 1965 y 12 de Febrero de 1981 .

Son elementos comunes, ad exemplum, los que se enumeran en el art. 396 del Código Civil ; si bien no todos los elementos comunes que se relacionan en ese precepto han de ser ineludiblemente comunes; pudiendo extenderse el carácter de elemento común a otros que no figuren en esa relación, (así se ha pronunciado el TS en Sentencia de 23 de Mayo de 1984 ).

Como ha declarado las SSTS de fecha 28 de Octubre de 1991 y 10 de Febrero de 1992 : "... bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios puede atribuirse carácter de privativo a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza, como el suelo, la escalera, .muros, etc..., lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc..., pero mientras ello no se produzca ha de mantenerse la edificación legal que, como comunes les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada".

TERCERO.- No hay duda del carácter de elemento común por naturaleza de los contadores, extremo que no se cuestiona.

La cuestión controvertida es si tal naturaleza de elemento común la tiene el espacio donde se instalaron los contadores.

La parte actora reconoce que durante la ejecución de la obra, los contadores se instalaron, en el lugar donde se encuentra, de común acuerdo por las partes litigantes. Si bien alega que fue con carácter provisional, provisionalidad que rechaza la parte demandada.

La parte actora afirma que los demandados tienen reconocido que los contadores no estaban colocados en lugar adecuado y, si hicieron ese reconocimiento era porque aunque se colocaron desde el principio en ese lugar, sabían que éste no era el lugar definitivo. La parte actora infiere este reconocimiento del carácter provisional e inadecuado del lugar de colocación inicial de los contadores, de la conformidad que prestaron en el acto de conciliación celebrado el día 6 de Mayo de 2002.

La parte demandada niega que se admitiera que los contadores estaban colocados en un elemento privativo, sino únicamente, que si como la parte aquí actora afirmaba un técnico de Iberdrola emitía informe en el sentido de estar incorrectamente colocados, acatarían, su opinión.

En el Acta del citado Acto de conciliación celebrado el día 6 de Mayo de 2002, en el que los aquí demandados pretendían que los aquí actores se avinieran a autorizar la instalación de una puerta en el portal del edificio para tapar el hueco existente debajo de la escalera, frente a la puerta de entrada a la vivienda de D. Feliciano , así como soportar el 50 % del gasto, se hace constar: "Concedida la palabra al demandado por éste se manifiesta lo siguiente: Que no está de acuerdo con el contenido de la papeleta de conciliación, manifestando en cuanto al apartado II, que colocará la puerta, una vez que se proceda a la instalación correcta de los contadores, quedando este extremo pendiente del informe que emita Iberdrola al respecto, siendo su reparación compartida por ambas partes, en un plazo máximo de ejecución de treinta días contados a partir de este Acto".

Teniendo en cuenta los términos en que se produjo la conformidad de las partes, es claro que los aquí demandados en ningún caso mostraron su conformidad con el hecho de que los contadores estuvieran colocados en lugar inadecuado, ni tampoco que la instalación inicial realizada tuviera carácter provisional. La conformidad prestada se refería a proceder a la correcta instalación de los contadores, compartiendo la reparación, si Iberdrola informaba que la instalación era incorrecta. No consta en autos informe alguno de Iberdrola indicativo de que la instalación sea inadecuada.

No habiéndose probado que la instalación inicial fuera provisional (el Arquitecto corrobora que si lo instaló en ese lugar era porque se consideraba adecuado, pues lo consideraban elemento común), solo si se prueba que es un elemento privativo procederá acceder a la pretensión de traslado de ubicación del contador.

La parte actora sostiene que ese espacio pertenece al local nº 2 de su propiedad.

En la escritura de declaración de obra nueva y de constitución en régimen de propiedad horizontal de fecha 9 de Enero de 1997 se describe el elemento privativo nº 2: "Local en planta baja, señalado con el número 2. Tiene una superficie útil de treinta y seis metros y treinta y cuatro decímetros cuadrados y linda: derecha entrando, Roman ; izquierda, local número 1; fondo, calle San Cosme y frente, calle de su situación".

De la descripción del local nº 2, resulta con claridad que se ubica en planta baja; el espacio litigioso, se encuentra en la misma planta del portal, así resulta de los planos acompañados por la actora a su demanda (folios 15 y 16), que se sitúa en la planta primera. Se trata del espacio situado entre la puerta existente frente a la puerta de la vivienda de los demandados y la puerta existente al comienzo de las escaleras de acceso a la planta baja, donde se encuentra el local nº 2 de la parte actora.

En la descripción del local nº 2, que se sitúa en la planta baja, no se incluye espacio alguno situado en la primera planta. La puerta detrás de la que se colocaron los contadores no es la puerta delimitadora del local nº 2, pues previamente a su instalación (tras un previo procedimiento judicial, instado por los hoy demandados), este local se había delimitado físicamente por la puerta colocada según declara la parte demandante por ella misma, al comienzo de las escaleras de acceso a su local. Es claro que el espacio litigioso, el existente entre la puerta situada en las escaleras y la puerta que hay en el portal frente a la de la vivienda de los demandados, ni jurídica, ni físicamente, forma parte integrante del local nº 2, situado en la planta inferior.

La calificación de elemento común o privativo vendrá determinada no por la naturaleza que pudiera tener según resulte del Proyecto de Obra, sino que dependerá de la configuración física que se haya finalmente dado al inmueble; y la jurídica que resulta de la Declaración de Obra Nueva y del Título de Constitución de Propiedad Horizontal.

El espacio litigioso como zona de paso del portal a la escalera de acceso al local nº 2 (el del actor), que se encuentra antes de la puerta de acceso al local, colocada por el propio actor, y hasta que una sentencia judicial obligó al actor a permitir la colocación de una puerta, se encontraba unida al portal sin delimitación alguna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil tendría la consideración de elemento común, pues tal calificación otorga este artículo a los "pasos".

Es cierto que como paso de acceso solo al local de los actores, pudiera serle otorgado la naturaleza de elemento privativo, pero ello hubiera requerido que así expresamente se dijera en el título constitutivo; pero no haciéndolo y no pudiéndose de ninguna manera entender incluido en la descripción del elemento privativo "local nº 2", que se hace en la declaración de obra nueva, es claro que mantiene la naturaleza de elemento común, que en principio le otorga el artículo 396 del Código Civil .

CUARTO.- La confirmación de la Sentencia determina la imposición de las costas a la parte actora apelante (artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirma la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2007 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Briviesca y se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.