Sentencia Civil Nº 52/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 599/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 599/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)

Procedimiento: nº 192/2008

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec

SENTENCIA 52 / 09 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Gema , representada por la Procuradora Dña. DORA RIERA REIXACH y

defendida por la Letrada Dña. MONICA SERRA CANET.

Ha sido parte apelada MINISTERIO FISCAL Y D. Valeriano , representado por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendido por elLetrado D. FRANCESC XAVIER SANTALÓ BAYONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Valeriano contra D. Gema .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de Dª Valeriano contra D. Gema , y con intervención del MINISTERIO FISCAL declaro la disolución del matrimonio de los mismos por divorcio, con todos los efectos legales y en especial:

Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, privando al padre del ejercicio de la patria potestad que la ejercerá de forma exclusiva la madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: los sábados alternos desde las 16,00 horas hasta las 20,00 horas.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre e hijos .

Se establece en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los tres hijos menores la de 100 euros mensuales para cada uno de ellos. Dicha cuantía deberá ser ingresada por el padre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y será revisable anualmente con arreglo al I.P.C de Catalunya que fije el INE u organismo análogo .

Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora y cargo del demandado la cuantía de 100 euros mensuales y por el período de un año. Dicha cuantía el demandado deberá de ingresarla los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas. "

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de febrero de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes y acuerda las medidas personales y económicas que han de regir entre los mismos y entre ellos y los hijos menores comunes habidos de dicho matrimonio, adoptándose además la decisión de privar al padre de la patria potestad de los hijos Baldomero , Benito y Borja de 15,12 y 3 años respectivamente.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto por Dn. Gema se refiere a la disconformidad con la privación de la patria potetad que el recurso trata de enfocar desde el prisma de la falta de contacto del padre con los hijos que se trata de justificar en el hecho de que el Sr. Baldomero se encontraba en Marruecos, circunstancia con la que trata de desvirtuar los argumentos de la sentencia.

Pues bien, la sentencia basa la privación de la patria de potestad al padre tanto en el incumplimiento respecto a sus hijos de los deberes de relación con los mismos, como en el incumplimiento de la obligación de procurarles los medios económicos necesarios para su sustento, arts 113.2 en relación con el art. 259 del Codi de Família de Catalunya, y art. 136 que contempla la privación de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes del progenitor.

Por lo tanto, la alegación de que el Sr. Gema no se relacionó con sus hijos a partir de Agosto de 2007 en que abandonó definitivamente el domicilio familiar, porque estaba en Marruecos, no es merecedora de acogimiento ya que lo que no se dice es el motivo de que el padre se fuera a Marruecos dejando desatendidos a los hijos y abandonada a la familia, hecho incuestionable que convierte en ajustada a la previsión legal la privación de la patria potestad, ante el grave incumplimiento de sus deberes que ello comporta. Ello sin perjuicio de que se pueda acordar, en beneficio e interés de los hijos, la recuperación de la titularidad de la patria potestad, cuando cese la causa que motivó la privación.

En el presente caso, el Sr. Gema ya ha regresado de Marruecos, pero no hay constancia ni de que haya reanudado la relación personal con los hijos menores, ni tampoco de que haya procedido a colaborar dentro de lo posible en las atenciones y prestación alimenticia de los hijos, de manera que las causas motivadoras de la privación de la patria potestad existen, persisten y evidencian un desinterés manifiesto del Sr. Baldomero por todo lo que tenga que ver con su matrimonio aquí disuelto desde los hijos hasta las cargas que comporta.

El Sr. Gema no ha comunicado a su mujer ni a sus hijos el domicilio en el que actualmente reside; no saben si en la localidad de Salt, en Girona o si ha vuelto a Marruecos. No ha contribuido a los alimentos de los hijos desde que abandonó el domicilio familiar en agosto de 2007 y no ha colaborado en las cargas familiares desde entonces, pues no consta que haya satisfecho la pensión de alimentos de los hijos ni la pensión compensatoria. Tampoco desde el abandono del domicilio familiar ha hecho nada por ver a sus hijos o interesarse por ellos, lo cual constituyen causas de privación de la patria potestad tan graves que rebasan el criterio de aplicación restrictiva del art. 136 del CFC habitualmente proclamado, lo que lleva al rechazo de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- El régimen de visitas establecido, aun siendo corto temporalmente entra incluso en contradicción con la privación de la patria potestad entre otros motivos por la falta de relación del padre con los hijos, aunque no oponiéndose la parte apelada al regimen restrictivo establecido y entendiendo que puede ser favorable para un restablecimiento paulatino de la relación paterno-filial y la recuperación de la patria potestad en interés de los hijos, se considera procedente mantenerlo en los términos fijados en primera instancia, aunque parezca un vano intento ante la postura indolente del apelante frente a las obligaciones filiales.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos para los hijos, lo único que consta en autos es que Doña. Gema acabó de percibir la prestación por desempleo de 616 euros mensuales en agosto de 2008, no constando que figure inscrito como demandante de empleo ni ninguna otra circunstancia relativa a su vida laboral, aunque es un hecho que ha viajado y residido en Marruecos, que ha percibido una indemnización por haber sufrido un accidente laboral, desconociéndose la cuantía, y que con algo ha de subvenir sus necesidades una vez que ha regresado de Marruecos, por lo que no acreditando su situación económica actual, prueba que a él correspondía, la inferencia que hace el órgano "a quo" en el sentido de que el demandado dispone de más bienes de los que ha acreditado no resulta ilógica a la vista de los indicios reseñados; y la fijación de 100 euros mensuales por hijo en concepto de pensión de alimentos en vez de los 50 euros por hijo que este ofrece, resulta justificada teniendo en cuenta que la Sra. Valeriano , madre de los menores no dispone de medios suficientes para afrontar los alimentos de los hijos de manera exclusiva, además ha de afrontar la crianza y formación de los mismos sin otros ingresos que los que percibe de ayudas sociales y los que pueda obtener haciendo algún trabajo de asistenta; en cualquier caso insuficientes para proporcionar habitación, formación y alimentos a los tres hijos habidos del matrimonio, de manera que los 100 euros mensuales por hijo establecidos en la sentencia apelada es lo mínimo que se puede recabar del progenitor para que colabore a la prestación alimenticia de los menores y por ello han de mantenerse.

Otro tanto ha de decirse de la pensión compensatoria temporal por las mismas razones, pues el demandado no ha acreditado su situación laboral actual, como mínimo como demandante de empleo, ni su situación económica, ya que en su momento percibió una indemnización por accidente que no ha cuantificado y tampoco se conocen los medios económicos utilizados para viajar a Marruecos ni de que vivía mientras estaba allí -aunque sostenga que vivía con los padres-, ni de que vive ahora que ha vuelto a España.

La Sra. Valeriano que cuenta 43 años de edad no desarrolló actividad laboral durante los más de 14 años de matrimonio dedicándose a la casa y a los hijos; no tiene ninguna cualificación y la disolución del matrimonio y el cese convivencia le ha generado el lógico desequilibrio que la pensión compensatoria temporal de 100 euros durante un año, trata de paliar, por lo que debe mantenerse la misma, rechazándose en definitiva todos los motivos del recurso, al ajustarse la decisión de primera instancia a lo dispuesto en los arts. 76, 84, 136, 259 y 267 del Codi de Família de Catalunya.

QUINTO.- La especial naturaleza de este procedimiento que rebasa el ámbito del derecho dispositivo para entrar en el del orden público, al entrar en juego el interés de menores, justifica la no especial imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. DORA RIERA REIXACH, en nombre y representación de D. Gema , contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1) dictada en los autos de divorcio contencioso (art.770-773 LEC ) nº 192/2008, de los que el presente rollo dimana, confirmamos el Fallo de la misma, sin hacer especial imposición de las costas de la alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de normas aplicable ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de conformidad con el art. 472.2.2º LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los arts. 468 y siguientes de la misma norma, si concurren alguno de los motivos previstos por esta clase de recursos; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.