Sentencia Civil Nº 52/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 154/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00052/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 154/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 899/01.

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid.

Parte recurrente: "ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L."

Procurador: Don Roberto Sastre Moyano.

Letrado: Doña Belén Marín Corral.

Parte recurrida: "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A."

Procurador: Don Pedro Vila Rodríguez.

Letrado: Don Pedro Arévalo Nieto.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 52/09

En Madrid, a 5 de marzo de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 154/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2006, dictada en el proceso núm. 899/2001 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 40 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la parte demandante ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Sastre Moyano, y defendida por la Letrado Dña. Belén Marín Corral, siendo apelada la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Vila Rodríguez y defendida por el Letrado D. Pedro Arévalo Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de noviembre de 2001 por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara Sentencia por la que:

"1. Se declare la condición de revendedor de mi mandante.

2. Se condene a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. al cumplimento íntegro y estricto en régimen de compra en firme o reventa del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 29 de marzo de 1.990.

3. Se condene a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad resultante de aplicar las bases determinadas en el Hecho Decimoquinto del presente escrito y que, en cualquier caso y sin perjuicio de ser fijada en el período de Ejecución de Sentencia, deberá concretarse en la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por la Estación de Servicio que gestiona ORENGA, S.L. a REPSOL, en cumplimiento del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 29 de marzo de 1.990, detraídas comisiones, y la media de los precios semanales que se acredite fueran ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por ORENGA, S.L., por número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el 14 de Enero de 1.993 (fecha en que se extinguió el Monopolio) hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia.

4. Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2006 , cuyo fallo era el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano en nombre y representación de la Entidad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA SL; contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA representada por el Procurador D. Pedro Vila Rodríguez, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada, con expresa condena al actor a las costas causadas."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 19 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las siguientes prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, que había explotado durante el monopolio estatal de petróleos la instalación de suministro n° 34.226 (antes nº 7.168) de su titularidad sita en Betxí, término de Castellón, suscribió el 29 de marzo de 1990 un contrato con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, titular de aquélla por previa compraventa de 5 de mayo de 1989, por el que acordaron regular el suministro que, a partir de entonces, iba a desarrollarse en régimen de derecho privado, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 34/1992 , de ordenación del sector petrolero. Lo convenido fue, al margen de otra serie de obligaciones de una y otra parte, en esencia: 1º) la cesión a ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L., en arrendamiento de industria, contra el pago de una renta mensual, de los bienes que constituían la mencionada instalación, junto con la explotación de la misma, bajo el nombre comercial y marcas del grupo REPSOL; 2°) la exclusiva de abastecimiento de carburantes y combustibles líquidos por parte de REPSOL COMERCIAL; y 3º) la comercialización de los mismos por parte de ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L., como comisionista, en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones señalados por ésta.

ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. planteaba en su demanda que, con independencia de la denominación que se hubiese hecho constar en el contrato, debería declararse judicialmente su verdadera condición de compradora en firme y ulterior revendedora de los mencionados productos, señalando que su contrato con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA era un acuerdo entre empresas incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 del Tratado CE , lo que supondría su derecho a fijar libremente las condiciones económicas de las ventas al público que realizase, sin interferencia posible por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, a la que reprochaba la práctica de imponerle el precio de reventa. A ello se han adicionado por la actora ya en el trámite de apelación, si bien no tiene reflejo en el suplico del escrito de interposición que se limita a solicitar la revocación de la recurrida y se dicte otra conforme a los pedimentos solicitados en la demanda, determinadas cuestiones nuevas como la problemática que suscita la declaración del IVA por el gasolinero y de ahí su imposibilidad de de hacer descuentos o la posible declaración de oficio de la nulidad del contrato por infracción de la normativa europea sobre el Derecho de la competencia a causa de esa práctica impositiva de precios.

SEGUNDO.- La apelante ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. sostuvo en su demanda que, en su cualidad de empresa independiente, en su relación con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA había revestido, en realidad, la condición de compradora en firme y ulterior revendedora de los productos de la petrolera demandada. Exigía por ello al juzgado que declarase de modo expreso que sus operaciones con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA tenían tal carácter, a fin de evitar que pudiera aplicársele el régimen propio de una relación de comisión.

Desestimadas en primera instancia sus pretensiones, la actora viene a sostener en el recurso su disconformidad con la fundamentación jurídica en orden a la calificación del contrato, sustentando su postura inicial en la existencia de cláusulas contrarias al apartado 1 del artículo 81 del Tratado según la decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006 , la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 4 de mayo de 2007 , indicando que la relación contractual podría resultar incluso nula de pleno derecho por aplicación del apartado 2 del artículo 81 del Tratado, señalando que una situación litigiosa idéntica a la del procedimiento ha sido resuelta por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 29 de marzo de 2007 y, finalmente, su disconformidad con la imposición de costas.

El referido planteamiento de la parte demandante no puede, sin embargo, prosperar en cuanto a su pretensión de que se declare su condición de revendedora y correlativas condenas, pues, a tenor de la profusa prueba documental aportada a las actuaciones (contrato de 29 de marzo de 1.990 y anexos al mismo, facturación, correspondencia, etc) no cabe sino concluir que su relación con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA no es la propia de un contrato de compraventa mercantil, ya que su beneficio no estriba entre la diferencia entre los precios de compra y de posterior reventa de combustibles previamente adquiridos en firme. Por contra, dentro de las peculiaridades del ramo de la distribución de combustibles, que admite, diversas modalidades, tal relación jurídica resulta análoga al contrato de agencia (o comisión de duración), puesto que: 1º) existe una relación duradera por la que ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. vende al público los productos de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en la estación de servicio; 2º) los productos que se venden en la gasolinera lo son precisamente bajo la imagen de marca de REPSOL; 3º) en congruencia con ello no hay precio de venta de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA a ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. y otro posterior al público destinatario del producto, sino un precio del producto del que se beneficia REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y una comisión que percibe la demandante a cargo de la empresa petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio; así consta expresamente en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento suscrito por los litigantes con fecha 29 de marzo de 1.990, y en sus anexos, donde se estipula a favor de ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. el derecho a percibir de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA unas comisiones asignadas por litro de cada tipo de producto, además de unos incentivos en función del cumplimiento de unos objetivos, siendo éste el sistema por el se ha venido desarrollando durante la facturación entre ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA; 4º) además, el propio contrato estipulaba como régimen distinto al de "comisión" (comercialización de productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL) el de "venta en firme" del producto para su posterior reventa, previendo estipulaciones específicas para el caso de que se utilizara éste, por lo que no puede admitirse que se traten de equiparar ambos sistemas; y 5º) el sistema de regularizaciones por cambio de precio de las existencias de carburantes en el punto de venta es propio de una comisión y no de una compraventa en firme, pues en esta última carecería de sentido. Por todo ello no puede accederse a la pretensión de la demandante de considerar a la misma con la cualidad de revendedora en base a la presencia de una inexistente compraventa mercantil entre los litigantes.

Por más que se invoque la normativa reguladora del Derecho de la competencia, la misma no transforma la naturaleza del contrato, aunque sí sirva para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público. Cuando se dirime un litigio sobre Derecho de la competencia, en el presente caso sobre comportamientos que pudieran ser contrarios a las previsiones del artículo 81 del Tratado CE , se ha de tener plena conciencia de que lo que dicha normativa pretende garantizar es que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores y es en esa medida en la que uno de los contratantes puede denunciar acuerdos colusorios que infrinjan el artículo 81 del Tratado CE para exigir que se declare su nulidad, con sus efectos inherentes; pero ello no autoriza a uno de los contratantes a invocar tal precepto para conseguir consecuencias diferentes como las que se pretenden con la demanda.

TERCERO.- Con todo, la denegación de la calificación del contrato de autos como operación de compraventa y ulterior reventa no implica que esa relación resulte indiferente para el Derecho europeo de la competencia y puesto que nos encontramos ante un acuerdo entre empresarios que incluye una estipulación de suministro en exclusiva y ésta podría, en su caso, implicar posibles restricciones verticales sobre aquélla.

No puede ignorarse que la posible restricción de la competencia consecuencia de los pretendidos actos colusorios podría afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea (Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004 ), atendiendo a la interpretación flexible de tal requisito, lo que significa admitir que una restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado, como ocurriría en el caso objeto de este litigio, pudiera afectar al comercio entre los Estados miembros porque influyese en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común; así lo ha estimado la Comisión Europea en relación a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en el asunto COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348. Además, los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo (Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible., DOCE C 368), puesto que la referencia a considerar en este caso (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. DOC 3 72, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia de la cuota de mercado que ocupa REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto de litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario.

Asimismo, no hay que olvidar que, en la órbita del artículo 81 del Tratado CE , también tienen cabida los acuerdos relativos a los denominados agentes no genuinos, es decir, aquéllos que, aún negociando por cuenta del comitente, asumen relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros. Se trata, en tal caso, de acuerdos entre empresarios que interesan al Derecho de la competencia. En concreto, dentro de la categoría de agente a la que se asimila la condición de ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L., donde mejor encaja la relación objeto de este litigio, utilizando la terminología acuñada por la Comisión Europea en atención a consideraciones económicas (fundamentalmente al régimen de distribución de riesgo financiero o comercial), es como un "acuerdo de agencia no genuino", que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del artículo 81.1 del Tratado CE , por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. La relación objeto de autos se aproxima más, desde el punto de vista del Derecho europeo de la competencia, al acuerdo de agencia no genuino porque el agente, aunque lo asume de modo voluntario y es lícito que al amparo del principio de autonomía de la voluntad así se convenga (artículo 1255 del C Civil ), corre con algunos riesgos relevantes en la relación, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo fijo de nueve días, la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o su participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito. Los relacionados se encuentran entre aquéllos que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006 , asunto C 217/05, ha considerado que justifican considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es "no genuino" a efectos de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE .

La denominada "cuestión de la agencia" ha sido examinada ya en múltiples resoluciones por esta sección de la Audiencia Provincial a propósito de demandas formuladas por las empresas titulares de estaciones de servicio contra el suministrador interesando, previa declaración de su condición de revendedor, la nulidad del contrato por infracción del artículo 81.1 del Tratado (sentencias de 6 de febrero de 2007 -rec. 496/06-, 11 de noviembre de 2008 -rec. 581/07-, 18 de diciembre de 2008 -rec. 56/08- y 15 de enero de 2009 -rec. 119/06 -, entre otras) e incluso la aplicación como en este caso del régimen de reventa en firme (sentencias de 13 de diciembre de 2007-rec. 76/07- y 23 de enero de 2009 -rec. 98/08 -).

La más reciente de estas resoluciones, que seguiremos respecto a esta cuestión, es la dictada con fecha 23 de enero de 2009.

En la citada resolución indicamos que en el ámbito de la distribución comercial, si la relación entre dos sujetos situados en distintos escalones de la distribución era de compraventa, el art. 81.1 del Tratado era de aplicación a las relaciones entre los mismos. Pero si se trataba de un contrato de agencia, no resultaba de aplicación dicho precepto, y así lo entendió ya en 1962 la Comunicación relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales (Diario Oficial núm. 139 de 24/12/1962 p. 2921 - 2922).

La razón de la inaplicación del art. 81.1 TCE a los auténticos contratos de agencia es que tal precepto es aplicable no a los comportamientos unilaterales de una empresa, sino a "los acuerdos entre empresas" (además de a las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas, cuestión ajena al objeto de autos), y si el contrato que une a las partes es de agencia, puede entenderse que, a efectos del art. 81.1 TCE, no existe "acuerdo entre empresas" sino que el agente actúa integrado en la empresa comitente, sin perjuicio de que aun en este caso puedan entrar dentro del ámbito de la prohibición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediación que éste ofrece al comitente como las cláusulas de exclusividad o no competencia

La cuestión es abordada de un modo claro en, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala 5ª), de 15 de septiembre de 2005 , caso DaimlerChrysler AG contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T325/01, cuando, con cita de numerosas sentencias anteriores, afirma en sus apartados 83 a 86:

"83. Del tenor literal de este artículo [el art. 81.1 TCE ] resulta que la prohibición establecida se refiere exclusivamente a los comportamientos coordinados bilateral o multilateralmente, en forma de acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Así pues, el concepto de acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1 , tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000, Bayer/Comisión, T41/96, Rec. p. II3383, apartados 64 y 69, confirmada mediante sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de enero de 2004, BAI y Comisión/Bayer, asuntos acumulados C2/01 P y C3/01 P, Rec. p. I23).

84. Se desprende de lo anterior que cuando una decisión de un fabricante constituye un comportamiento unilateral de la empresa, esta decisión es ajena a la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1 (véanse, en ese sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151, apartado 38, y de 17 de septiembre de 1985, Ford/Comisión, asuntos acumulados 25/84 y 26/84, Rec. p. 2725, apartado 21, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de julio de 1994, Dunlop Slazenger/Comisión, T43/92 , Rec. p. II441, apartado 56).

85. Se desprende asimismo de una reiterada jurisprudencia que, en el contexto del Derecho de la competencia, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo de que se trate, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1984, Hydroterm, 170/83, Rec. p. 2999, apartado 11, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de junio de 2000, DSG/Comisión, T234/95, Rec. p. II2603, apartado 124 ). El Tribunal de Justicia ha destacado que, a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la separación formal entre dos sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante y lo importante es la unidad o no de su comportamiento en el mercado. Por consiguiente, puede resultar necesario determinar si dos sociedades que tienen personalidades jurídicas separadas constituyen o forman parte de una misma y única empresa o entidad económica que presenta un comportamiento único en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión, 48/69, Rec. p. 619, apartado 140 ).

86. La jurisprudencia muestra que este tipo de situación no se limita a los casos en los que las sociedades mantengan relaciones de matriz a filial, sino que incluye asimismo, en ciertas circunstancias, las relaciones entre una sociedad y su representante comercial o entre un comitente y su comisionista. En efecto, al aplicar el artículo 81 CE , la cuestión de si un comitente y su intermediario o «representante comercial» forman una unidad económica y éste es un órgano auxiliar integrado en la empresa de aquél, es importante para determinar si un comportamiento está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho artículo. Así pues, se ha declarado que «si [un] intermediario ejerce una actividad en beneficio de su comitente, puede en principio considerarse como órgano auxiliar integrado en la empresa de éste, obligado a atenerse a las instrucciones del comitente y formando así con dicha empresa, a semejanza del empleado comercial, una unidad económica» (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 41, apartado 480)".

Por tanto, la consideración de un contrato como de "agencia" llevaba aparejada la inaplicabilidad del artículo 81.1 TCE a las relaciones jurídicas existentes entre las partes en tal contrato, en relación con los terceros, porque faltaba uno de los presupuestos de la prohibición del artículo 81.1 TCE , como es la existencia de un "acuerdo entre empresas" en relación a las ventas de los productos del principal. La situación de dependencia respecto del suministrador en cuyo sistema de distribución se integra el agente, la sumisión a sus instrucciones, hace que no pueda considerarse que, a efectos de determinadas cláusulas, existan dos empresas, sino sólo una, la suministradora. La posición del agente en sus relaciones, por cuenta del principal, con los terceros compradores del producto es parecida a la de un empleado o a la de una filial, puesto que la actividad económica que ejerce no es la suya propia. Como el empleado o la filial, el agente o representante está vinculado por las instrucciones que recibe de su principal. Dichas instrucciones no son sino la expresión del control que el principal mantiene sobre el contenido de las transacciones que se efectúan por su cuenta. Es por ello que en el apartado 88 de la citada sentencia, el Tribunal declara que: "cuando un agente, aunque con personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las prohibiciones dictadas por el artículo 81 CE, apartado 1, no son aplicables a las relaciones entre el agente y su comitente, con el que forma una unidad económica".

En parecido sentido, la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C 279/06 , declara:

"35 El Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 38 de la sentencia CEEES, que los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicio, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado [actual artículo 81 ] cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas".

Ahora bien, las instituciones comunitarias fueron muy pronto conscientes de que junto a los contratos de reventa, a los que nominalmente se referían los reglamentos de exención por categorías, y a los contratos de agencia que podrían considerarse como "genuinos", en los que era evidente la integración del agente en la estructura de distribución de la empresa principal, existían otros en los que sin estarse ante una reventa propiamente dicha, la integración no era tan evidente como en los contratos de agencia "genuinos", puesto que la configuración jurídica y, sobre todo, la significación económica del contrato, otorgaban cierta independencia al agente, que asumía ciertos riesgos y corría con ciertos costes distintos de los propios de su actividad de agente. Por ello, junto a la figura del "revendedor", en la terminología usada por los reglamentos de exención, y a la del "agente comercial", en la terminología usada por la Comunicación de 1962 a que se ha hecho referencia, fue apareciendo otra figura intermedia, la del "agente no genuino", al que había que reconocer cierta independencia del principal, por lo que el acuerdo suscrito entre ambos sí entraba dentro del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE .

Para diferenciar entre una y otra figura, lo esencial, más que la calificación del contrato conforme al Derecho interno (que por otra parte no podía ser uniforme dada la diversidad de regímenes jurídicos existente en los Estados miembros), era la significación económica de las obligaciones que contraían las partes y concretamente, como ya declarara la citada comunicación de 1962, "la asunción de los riesgos financieros vinculados a la venta o a la ejecución del contrato".

Sobre este particular, la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006 , asunto C 217/05, declara en sus apartado 43 y siguientes:

"43 Sin embargo, a este respecto se deriva de la jurisprudencia que los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (véase, en este sentido, la sentencia Volkswagen y VAG Leasing, antes citada, apartado 19).

44 Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1 , del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.

45 Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartados 541 y 542).

46 Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. Tal como alega en sus observaciones, con razón, la Comisión, la cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno.

47 En estas circunstancias, debe valorarse si, en el marco de los contratos que presentan las características que describe el órgano jurisdiccional remitente, los titulares de estaciones de servicio asumen o no determinados riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de carburantes a terceros.

48 El análisis de la distribución de dichos riesgos debe realizarse a la luz de las circunstancias fácticas del asunto principal."

Siguiendo la línea de esta sentencia, y con continuas remisiones a la misma, la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 declara:

"36 Pues bien, el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. La cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno (sentencia CEEES, apartado 46).

37 Asimismo, el Tribunal de Justicia precisó los criterios que permiten al juez nacional apreciar, a la luz de las circunstancias fácticas del asunto de que conoce, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes.

38 En lo que atañe, en primer lugar, a los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida (véase la sentencia CEEES, apartados 51 a 58).

39 En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular (sentencia CEEES, apartados 51 y 59).

40 No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 81 CE sea aplicable (véase, en este sentido, la sentencia CEEES, apartado 61 ), pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente.

41 Se desprende igualmente de los apartados 62 y 63 de la sentencia CEEES que, incluso en el caso de un contrato de agencia, únicamente están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 81 CE las obligaciones impuestas al intermediario en relación con la venta de productos a terceros por cuenta del comitente, entre las que figura la fijación del precio de venta al público. En cambio, las cláusulas de exclusividad y de no competencia que afectan a las relaciones entre el agente y el comitente como operadores económicos independientes pueden vulnerar las normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia. Por consiguiente, la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1 , es aplicable a dichas cláusulas".

Y declara el TJCE en el primer apartado del fallo de esta sentencia:

"Un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1 , cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, además, si el contrato celebrado el 7 de febrero de 1996 entre CEPSA Estaciones de Servicio, S.A., y L.V. Tobar e Hijos, S.L., tiene por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el sentido del artículo 81 CE ".

Así pues, tanto la citada sentencia del STJCE de 14 de diciembre de 2006 como la STPI de 15 de septiembre de 2005 abundan en la línea de que sin ser considerados como "revendedores", los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los productos pueden ser considerados como empresas a efectos de considerar aplicable el artículo 81 TCE a los acuerdos suscritos con su principal, a diferencia de lo que ocurre con los "agentes genuinos", que no asumen tales riesgos o costes y que por tanto no tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos.

El problema estriba, como se ha señalado con anterioridad, en que la parte actora insiste en su derecho a ser declarada como revendedora, lo que no resulta viable, pues que no se niegue la sujeción de la operación a las exigencias del Derecho de la competencia no significa que una de las partes pueda, en función de sus particulares intereses, imponer a la otra el radical cambio del régimen jurídico de la misma.

CUARTO.- Debe analizarse por otra parte si es lícito o no el que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA pueda establecer precios de venta a tercero de los carburantes y combustibles que se despachan en la estación de servicio de la actora y ya que la imposición de precios supone, en sede de principio general, una práctica prohibida e inexcusable porque se trataría de una grave quiebra a las leyes de libre competencia (art. 81.1 .a del Tratado) ante la cual no cabría ampararse ni en la regla de minimis (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 DOCE C 368) ni en los Reglamentos de exención por categorías referidos a acuerdos verticales. Ahora bien, al no poder sostenerse el planteamiento de la parte actora, basado en que su relación era de compraventa, ya no tiene sentido especular con que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA impone precios de reventa, pues no existe ésta. Y aunque en los casos de agencia se ha considerado restrictiva la imposición al agente comercial de una comisión determinada y fija en las ventas a consumidores, lo que sostiene la demandante es de que se le impone el precio final de venta al publico del combustible. Sin embargo, el Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4º ) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevarían efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador.

El tratamiento favorable de los precios máximos o recomendados no es una novedad en el Derecho comunitario. Existían algunos precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de fijación de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del artículo 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre . En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos han quedado resueltas legislativamente en el citado artículo 4.a del Reglamento 2790/99. No son, pues, simplemente las directrices contenidas en una comunicación de la comisión, de eficacia normativa discutible, las que admiten la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y eficacia normativa incontrovertida, como es el caso de los Reglamentos. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios, lo que no se alegó en la demanda.

Prescindiendo de generalizaciones, pues sólo un análisis detallado podría permitir aseverar lo contrario, no consta que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en el concreto caso de ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L., que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones practicadas ante el Tribunal de Defensa de la Competencia en relación a la red REPSOL, que cumplen otra finalidad), haya obstaculizado ni impedido que la demandante pudiese efectuar esa rebaja del precio con cargo a su comisión.

Examinado el ámbito de la prohibición podemos apreciar que en el contrato al que afectan las presentes actuaciones no se observa ninguna cláusula que establezca tal imposición, ni en el desarrollo de la relación se ha impedido en ningún momento al agente repartir su comisión. Por otra parte en la carta que envía REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA a la entidad actora, de fecha 7 de noviembre de 2001, expresamente se reconoce al agente la facultad de conceder descuentos con cargo a la comisión cuando lo estime oportuno. Dicha comunicación señala lo siguiente:

"En particular, y tal como ya teníamos establecido en nuestra relación contractual efectiva, queda ahora explicitado que podrán Vds., en su actuación como agentes comisionistas de Repsol, que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía, repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal."

Por otra parte no resulta admisible que a través del recurso se introduzcan alegaciones nuevas sobre datos de hecho que no se invocaron en la demanda y que, por tanto, habrían quedado al margen del debate en referencia a los problemas que ahora suscita la apelante para poder hacer efectiva la reducción con cargo a su comisión como consecuencia de la aplicación en la facturación que remite REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA del Impuesto sobre el Valor Añadido gravando el denominado precio máximo y de la mecánica inherente al cobro informático por las tarjetas de crédito que operarían sobre un precio de venta al público prefijado. Si la parte actora consideraba que los aludidos hechos constituían mecanismos indirectos para conseguir que el precio recomendado pasase a operar en la práctica como un precio fijo, haciendo inviable el descuento con cargo a la comisión, debió haberlo así alegado en su demanda para posibilitar la contradicción al respecto de la parte demandada en cuanto a alegaciones y aportación de medios de prueba. Lo que no cabe es adicionar en sede de recurso nuevos datos de hecho (que podían conocerse y aducirse al tiempo de elaborar la demanda), que han de considerarse extemporáneos, por la necesidad de respetar el principio "pendente apellatione nihil innovetur". Además, debe recordarse que el artículo 2 del Reglamento (CE) n° 1/2003 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que hubiese exigido demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, y no limitarse a insinuarlo en el avanzado trámite de la segunda instancia, que se trataba de mecanismos difícilmente salvables para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente.

Tampoco se deduce de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo la equiparación que pretende el recurrente entre agente que asume riesgos no insignificantes y el revendedor, en cuanto la mencionada sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2007 se limita a constatar, en lo que aquí interesa, que los titulares de las estaciones de servicio asumían riesgos no insignificantes por lo que los contratos estaban sujetos al artículo 81.1 del Tratado y que se les imponían los precios de reventa (lo que aquí se rechaza), sin ni siquiera examinar por ser cuestión nueva la circunstancia sobrevenida (aquí desde el inicio del contrato) de la posibilidad de que la estación de servicio realizara descuentos con cargo a su comisión (decimoctavo fundamento de derecho).

Igualmente se encuentra ausente tal equiparación en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2005 , que no niega que al agente que asume riesgos no le sea de aplicación la directriz 48, pues tal resolución decide un recurso de casación contra la resolución de la Audiencia Nacional denegando la suspensión de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia por la que se intimaba a REPSOL a que cesara en la práctica de fijación de precios en relación a los contratos objeto de dicho expediente, y a propósito de la denunciada incongruencia omisiva por no pronunciarse la resolución sobre el alcance y efectos de la ejecución, lo que se rechaza, se limita a señalar que de accederse a lo pedido por REPSOL, la medida no afectaría tanto a la entidad sancionada sino a las gasolineras, añadiendo a la intimación la instrucción dirigida a éstas de que sólo podrían modificar el precio en perjuicio de su comisión.

Finalmente, en modo alguno resulta equiparable la situación del litigio a la contemplada en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 29 de marzo de 2007 , como pretende la apelante partiendo una vez más de la condición de revendedora ligada por un compromiso de compra en exclusiva que se ha rechazado, cuando en aquélla si se contempla efectivamente un contrato de abanderamiento y exclusiva de suministro a una estación de servicio propiedad del explotador y se está discutiendo sobre el incumplimiento contractual, en lo relativo a la inaplicación de la cláusula de mejor precio, basándose por tanto en unas premisas fácticas y jurídicas completamente distintas.

No se constata en definitiva que el contrato objeto de litigio entrañe restricciones espacialmente graves, como las que alega la recurrente, y por ende incompatibles con las exigencias del Derecho sobre la competencia, ni se justificaban en la demanda prácticas inherentes al cumplimiento del mismo que incurriesen en ese problema. Lo que permite descartar la procedencia de declarar la nulidad del contrato de oficio, por infracción del artículo 81 del Tratado CE, que suscita la apelante en su argumentación en segunda instancia y si bien nada de ello solicita en el suplico de su recurso que, consecuentemente a lo argumentado, ha de decaer.

QUINTO.- La imposición de las costas derivadas de la primera instancia supone la aplicación de la regla del vencimiento objetivo que recoge el n° 1 del artículo 394 de la LEC La única excepción que se contempla en dicho precepto legal la constituye que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho para su resolución. De manera que para aplicar la excepción habrá que constatar en cada caso, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el n° 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no basta con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito.

Pues bien, no se aprecian razones suficientes para incluir a la actora en esta excepción, pues la calificación de su contrato no era materia susceptible de generar dudas, ni este tribunal ha encontrado en la demanda razón alguna para cuestionar lo ajustado del mismo a las exigencias del Derecho de la competencia. Por lo que a falta de argumentos que permitan justificar la aplicación de la excepción, debe estarse a la regla general que conlleva la imposición a la parte actora, que resulta vencida, de las costas ocasionadas con el litigio por ella promovido.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, en aplicación de lo previsto en el n° 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO ORENGA, S.L. contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia n° 40 de Madrid, en el procedimiento ordinario n° 899/2001 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos, con todas sus consecuencias, el fallo desestimatorio de la demanda e imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.