Sentencia Civil Nº 52/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 197/2008 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 197/2008

JUICIO VERBAL Nº 540/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE TORTOSA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apela-ción interpuesto por D. Plácido , D. Victor Manuel y Dª. Elisa , personándose en esa alzada los dos últimos, que lo hicieron por el Procurador Sr. Farré y defendidos por la Letrada Sra. Simó, contra la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Uno de Tortosa el 22 de enero de 2008 en autos de Juicio Verbal nº 540/2007 en los que figura como demandante D. Santiago y como demandados D. Plácido , D. Victor Manuel y Dª. Elisa .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"ESTIMO la demanda interpuesta por D. Santiago , contra D. Plácido , contra D. Victor Manuel y contra Dª Elisa , y en consecuencia:

- declaro a los demandados como ocupantes sin título de la vivienda sita en Tortosa, C/ DIRECCION000 , NUM000 , finca inscrita en el Registro de la Propiead nº 1 de Tor-tosa, Tomo NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 ;

- los condeno a que en el término legal la dejen libre, vacua y expedita a dispo sición del actor y con entrega de llaves al demandante, apercibiéndolos de que si no lo hacen se procederá a su lanzamiento y:

- los condeno al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apela-ción por los demandados en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presenta- do.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presenta do, por el actor se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada la demanda de desahucio por precario presentada por D. Santiago contra D. Plácido , D. Victor Manuel y Dª Elisa , e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los citados demandados, dada la falta de personación del recurrente D. Plácido en esta alzada no obstante haber sido debidamente emplazado, este Tribunal a la vista de la doctrina que de forma reiterada ha sido expuesta entre otros en Autos de fecha 17-5-05, 24-5-05, 31-5-05, 7-6-05 y 21-6-05 por el Tribunal Supremo, que de forma contun dente señala textualmente ""...La consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, es la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la L.E.C. 2000 es evidente y lógico que el recurre tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal "ad quem", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efec to implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literali-dad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado, y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid arts 840, 1696 y 1704 de la antigua L.E.C. de 1881 ), de tal mo do que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que ac-tualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específi-camente, se configura en el art 149 2º como un acto de comunicación judicial, "para per- sonarse y para actuar dentro de un plazo". Así lo ha señalado también el Tribunal Consti tucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio , por el que inadmitió el recurso de amparo contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del art 463.1 de la L.E.C. 2000, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio , existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional "a quo" (arts 458.1 y 471 y 481.2 L.E.C. 2000 ), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento; por el contrario, de apreciarse alguna diferencia significativa entre la apelación y los medios de impugna-ción extraordinarios, radica en la mayor sustanciación de aquélla ante el Juzgado, que re cibe los escritos de oposición e impugnación (art 461 L.E.C. 2000 ), mientras que en los recursos de casación e infracción procesal existe una fase de admisión, ya ante el Tribu-nal Supremo (arts 473 y 483 L.E.C. 2000 ) que, después, confiere traslado para la oposi-ción (arts 474 y 485 ), todo lo cual corrobora que procede igual consecuencia de la deser-ción para la pasividad de los recurrentes..."", entiende que la consecuencia que debe anu darse a esa falta de personación del referido apelante debe ser la declaración de su recur- so como desierto y, en definitiva, procedente hacer dicha declaración.

SEGUNDO.- Entrando así en el recurso de apelación interpuesto por los otros codemandados y reproduciendo como primer motivo la excepción de "inadecuación de procedimiento sobre la base de que aquí solo puede discutirse sobre la posesión, y resul ta que ellos han adquirido la finca independientemente de la inscripción que se hizo constar en el Registro de la Propiedad a favor del actor, la trabajan de forma exclusi-va, viniendo viviendo de forma permanente en la vivienda sita en dicha finca, cuya cons trucción es nueva y cuyas obras han sido por ellos costeadas, pagando todos los reci-bos de luz", el mismo debe rechazado, habida cuenta como ya se indicara por esta Sec-ción en Sentencia de 3-12-2003 "de la nueva naturaleza que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 confiere al anterior juicio de desahucio por precario, actual juicio verbal del artículo 250.1.2 , en virtud de la cual, y como se deduce de su Exposición de Moti-vos y del artículo 447 de la Ley , este procedimiento ha perdido su condición de suma-rio y presenta todas las características de un juicio declarativo. En efecto, el citado artí culo 447 precisa cuáles son los procedimientos de carácter sumario y cuya sentencia, por ende, no produce los efectos de cosa juzgada material, en una relación que no com-prende el procedimiento que ahora nos ocupa, pues establece en su número 2 que "No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la ren-ta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumaria", en su número 3 que "Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales ins critos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de títu-lo inscrito", y en el número 4 que "Tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resolu-ciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos".

Y añadía la citada resolución "Pero es que, además, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII , y después de relacionar esta serie de procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de inefi-cacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pre-tensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proce so se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efec-tividad". Como consecuencia, ya no es posible aplicar a los juicios como el presente, tramitados al amparo del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , la doctrina jurisprudencial que, basada en la naturaleza sumaria del juicio de desahucio regulado en los artículos 1561 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -ya fuera por resolución del contrato de arrendamiento, ya por precario-, excluía de su ámbito, y reconducía a un proceso declarativo, los supuestos en que se planteaban "cuestiones complejas" ajenas al contrato de arrendamiento o a la situación de precario, "porque entonces se convertiría este procedimiento sumario en un medio de obtener con cierta violencia la resolución de un contrato sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos" (SSTS 18-12-53, 17-3-68, 9-12-72, 12-3-85 , 14-4-92 , 10-5-93 y 12-6-97 , entre otras)."

De forma que nada impide que aquí pueda examinarse si existe alguna relación contractual o título de posesión que sirva de título de ocupación a los demandados y ex-cluya su condición de precaristas; cuestión distinta es que los derechos definitivos que sobre la finca objeto de controversia puedan ostentar los aquí litigantes deban resolverse en otro procedimiento.

TERCERO.- Y sentado ello tras la revisión de la prueba practicada no puede compartirse la conclusión alcanzada en la resolución impugnada; pues si bien según la escritura pública de compraventa el único titular de la finca litigiosa es el actor, si tene-mos en cuenta datos tales como: a) que el propio demandante en el acto del interrogato-rio tras afirmar que "sus padres entraron a vivir en la finca hace unos trece años", reco-noce que "sus padres han trabajado la finca durante los trece años y que su padre ha trabajado en las obras que se han venido haciendo en la casa", manifestando al ser pre guntado sobre el origen de los materiales utilizados en la referida obra que "muchos son de derribo y que algunos eran adquiridos en almacén por su padre y los pagaba,...", b) según el vecino Sr Mateo "durante estos años quien ha estado trabajando la finca ha si-do Plácido y la mujer...y la casa donde viven al principio estaba en muy mal estado, pero han venido realizando durante muchos años obras y ahora la superficie es superior...sólo ha visto haciendo las obras a Plácido ", y según el vecino Sr Enrique "en un principio era una barraca muy pequeña llena de goteras y durante estos años Plácido ha ido haciendo obras, mejoras, sin que haya visto trabajar a nadie más que a él... vio a un señor con un camión que le subió vigas...siempre he visto que vivían allí (refi- riéndose a los demandados)", c) es un hecho no controvertido que el codemandado D. Plácido es albañil , d) según D. Juan María , que fue traído también como testigo por los ahora apelantes, "fue contratado por Plácido durante dos semanas pa ra trabajar en la ampliación de la casa y le pagó", e) el testigo Sr Julián afirma que "él subió material de construcción a la finca y lo descargaba, algunas veces fue lla-mado directamente por Plácido y otras veces fue mandado por el almacén,...al hijo le conoce de vista pero de fuera de la finca...todos los tratos los tuve con Plácido ,... subió bastantes veces y sabe que se estaba haciendo la ampliación de la casa,...ví traba jar a Plácido y a su mujer...yo no se quien ha pagado los materiales, pero deben ir a nombre de Plácido las facturas porque firmaba los albaranes", f) según el hermano del actor y del demandado D. Victor Manuel e hijo de los otros codemandados "la finca la compraron sus padres...su padre fue quien realizó las obras en las casa y compró los materiales,...el resto de la finca la trabaja su padre, su hermano Santiago no colaboró pa- ra nada", y g) todas las facturas de material de construcción que obran como documen-tal y que constan expedidas desde el año 1996 al 2007 están a nombre de Plácido (fo-lios 67 al 82); no puede desde luego ser calificada la situación posesoria de los demanda dos de precaristas al permitir la prueba practicada reputar acreditado que los codemanda dos D. Plácido y su mujer han venido trabajando la finca y que fue D. Plácido quien costeó y realizó las obras de mejora y ampliación de la casa sita en la referida fin-ca, que es donde vive el referido Plácido con su mujer y otro hijo, los codemandados Elisa e Victor Manuel , y, por ende, procedente desestimar la demanda interpues ta, sin que dicha conclusión quede desvirtuada por el hecho de que el suministro eléctri-co esté a nombre del actor, ni porque el testigo Sr Sebastián manifieste que "fue a la finca a ver la instalación eléctrica a instancia de Santiago ".

CUARTO.- Decisión la de desestimación de la demanda que afecta a todos los demandados condenados, incluido a quien no se personó en esta alzada y fue declarado desierto su recurso, al ser aplicable -como se dice en la S.T.S. de 5-6-2008 - al caso la doctrina de que "los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcan- zan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad com porta, que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, res pecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron de esa forma con denados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad de vínculo solidario proclamado en los artículos 1141 y 1148 del Código Civil (SSTS 18 de julio de 2006; 8 de junio 2007 )", pues es la misma acción la ejercitada contra Plácido y los otros de-mandados, idéntica la razón de pedir, el recurso se funda en la inexistencia de precario y se declara que la situación posesoria objeto de controversia no puede como tal calificar- se; aparte de no incurrirse con ello en incongruencia como dice la S.T.S. de 20-12-2005 .

QUINTO.- Consecuentemente con lo expuesto han de imponerse al actor las costas de la instancia, y a D. Plácido las originadas por su recurso, pues si bien la L.E.C. 2000 no contiene mención expresa en orden a la imposición de costas en estos casos en que se declara desierto el recurso por falta de personación del apelante, en aplicación analógica de lo dispuesto en el art 458.2 de la citada Ley Procesal , que precep túa que "la no presentación del escrito de interposición del recurso conlleva la declara-ción de desierto del recurso de apelación, y que la resolución que así lo declare, impon-drá al apelante las costas causadas, si las hubiere", procede imponérselas en el sentido in dicado; sin que proceda hacer expresa imposición sobre las derivadas del recurso inter-puesto por Dª Elisa y D. Victor Manuel , ex art. 394.1 y 398 L.E.C.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinen te aplicación.

Fallo

Que DECLARANDO DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Plácido y ESTIMANDO el formulado por la representa-ción de Dª Elisa y D. Victor Manuel contra la sentencia dictada con fecha 22 de Enero de 2008 por el Juzgado de Iª Instancia num. Uno de Tortosa, RE-VOCAMOS dicha resolución y en su lugar efectuamos los siguientes pronunciamien-tos:

1º) Que debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por el Pro-curador Sr Escolano en nombre y representación de D. Santiago contra D. Plácido , Dª Elisa y D. Victor Manuel .

2º) Imponemos al actor las costas de la instancia.

3º) Imponemos a D. Plácido las costas derivadas de su recurso, y no hacemos expreso pronunciamiento sobre las originadas por los recursos de Dª Elisa y D. Victor Manuel .

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.