Sentencia Civil Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 627/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 627-503/09

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 619/08

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-2

SENTENCIA NÚM. 52/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de febrero de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 619/08, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte actora-reconvenida, Don Cornelio y Doña Adolfina , representada por el Procurador Don Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, con la dirección del Letrado Don Javier Beltrán Doménech y; de otro lado, la parte demandada- reconviniente, Doña Celestina , representada por la Procuradora Doña Ana Calvo Muñoz, con la dirección del Letrado Don José Miguel Casasempere Valls.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 619/08 del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha diez de junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Cornelio y Dña. Adolfina contra Dña Celestina debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dña. Celestina contra D. Cornelio y dña. Adolfina debo condenar y condenado a los codemandados a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la suma de: 1. Ciento diecisiete euros con treinta y tres céntimos de euro (116,33.-?) y 2.- la suma que se determine en ejecución de sentencia por un perito judicial (arquitecto superior o técnico) comprensiva de las obras de reparación necesarias para subsanar las deficiencias detectadas en la vivienda en los términos del Fundamento de derecho Cuarto y con el apoyo del informe del perito de parte Sr. Ricardo (documento nº 9 de la contestación a la demanda). De esta suma se restarán 5.000.- ?, así como la valoración de lo que haya costado la colocación de las mejoras de la casa, a saber las encimeras compact de baño y cocina y la pintura lisa de toda la casa. 3.- Y todo ello con los intereses legales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por cada una de las partes y, tras tenerlos por preparados, presentaron cada una de ellas su respectivo escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte adversa que, a su vez, presentó el escrito de oposición. Seguidamente , tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 627-503/09, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación jurídica que vincula a las partes es la de un contrato de compraventa y de ejecución de obra, en el que Don Cornelio y Doña Adolfina vendieron a Doña Celestina la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM000, bloque NUM001, piso NUM002 - NUM003 de Alicante y un cuarto trastero y, al mismo tiempo, los vendedores asumieron la obligación de ejecutar una serie de obras de reforma en el interior de la vivienda antes del otorgamiento de la escritura, todo ello según se desprende del contrato privado celebrado el día 14 de marzo de 2007.

El mismo día del otorgamiento de la escritura (9 de julio de 2007) ambas partes formalizaron un acuerdo en virtud del cual la compradora-comitente retenía del precio total (525.000.- ?) la suma de 5.000.- ? en garantía de la correcta ejecución de la obra. En el mismo acuerdo se pactó que si los vendedores-contratistas no cumplían adecuadamente sus obligaciones perderían definitivamente la suma de 5.000.- ? retenidos por la compradora-comitente en concepto de daños y perjuicios como cláusula penal expresa y; por el contrario, si la compradora-contratista no devolvía injustificadamente la cantidad retenida tras haber cumplido la parte adversa todas sus obligaciones, debería indemnizar a los vendedores en la suma de 10.000.- ?.

En atención a estas relaciones contractuales , la demanda principal que inicia este proceso, promovida por los vendedores- contratistas , tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento del acuerdo de fecha 9 de julio de 2007 pues habiendo cumplido satisfactoriamente su obligación de ejecutar la obra pactada y, al negarse la parte contraria a la devolución de la cantidad retenida, interesa la condena de la compradora-contratista al pago de la indemnización convenida, equivalente a la suma de 10.000.- ?.

Frente a la demanda principal, la Sra. Celestina se opuso alegando que hubo un retraso en la ejecución de la obra, la falta de pago de la parte proporcional de consumo de energía eléctrica equivalente a 116 ,33.- ? que correspondía al período en que aún estaba ocupada la vivienda por los vendedores, la ausencia de la legalización de las obras al no haber solicitado la correspondiente licencia municipal ni haber estado supervisada la obra por un técnico y, también, la existencia de numerosas deficiencias en las obras. Al mismo tiempo, dedujo una demanda reconvencional en la que interesa la condena de los demandantes principales al pago de 13.098,75.- ? , cantidad que resulta de sumar el suministro eléctrico impagado (116,33.- ?) y el importe de la reparación de las obras deficientemente ejecutadas según el informe técnico que aporta (17.982,42.- ?), a lo que habría que restar la suma de 5.000.- ? , ya retenida por la Sra. Celestina .

La sentencia de instancia, al declarar que las obras ejecutadas presentan defectos importantes, rechaza la demanda principal y, respecto de la demanda reconvencional, la estima en parte y condena a los demandantes al pago de 116,33.- ? por el suministro de energía eléctrica no pagado y a la suma que determine un perito designado judicialmente en fase de ejecución de Sentencia de las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos que se describen en su Fundamento jurídico cuarto y, a esa cantidad, deberán deducirse las mejoras y la cantidad ya retenida de 5.000.- ?.

Frente a la misma se alza la demandante principal quien denuncia dos defectos procesales como son: de un lado, la infracción de la prohibición las Sentencias de condena con reserva de liquidación en la ejecución y; de otro lado , la nulidad de las actuaciones a partir del momento del acto del juicio al resultar imposible reproducir el soporte audiovisual de ese acto, lo que impide percibir directamente el resultado de la actividad probatoria y; además, denuncia una errónea valoración de la prueba, en especial, del informe pericial aportado por la demandada-reconviniente.

También interpone recurso de apelación la demandada-reconviniente quien interesa se determine la necesidad de reparar determinados defectos de ejecución que no se declaran en la Sentencia y que, en ningún caso, se compensen las mejoras realizadas por la parte contraria.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación deducido por la demandante principal-reconvenida, Don Cornelio y Doña Adolfina .

En primer lugar , ha de rechazarse la petición de nulidad de actuaciones fundada en la imposibilidad de reproducir el soporte audiovisual del acto del juicio porque el remitido a esta Sala se ha podido reproducir en su integridad sin ningún problema pudiendo percibir el resultado de todas las pruebas personales practicadas en ese acto.

En segundo lugar, se denuncia la infracción de las normas que regulan la Sentencia (artículos 208, 209 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El apartado 2 de la parte del Fallo en el que se estima parcialmente la demanda reconvencional dice que condena conjunta y solidariamente a los reconvenidos a abonar "la suma que se determine en ejecución de Sentencia por un perito judicial (arquitecto superior o técnico) comprensiva de las obras de reparación necesarias para subsanar las deficiencias detectadas en la vivienda en los términos del Fundamento de derecho CUARTO y con el apoyo del informe del perito de parte Don. Ricardo (documento nº 9 de la contestación a la demanda). De esta suma se restarán 5.000.- ?, así como la valoración de lo que haya costado la colocación de las mejoras de la casa, a saber las encimeras compact de baño y cocina y la pintura lisa de toda la casa."

Esta parte del Fallo infringe de manera manifiesta lo prescrito en el artículo 209.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, al fijar el contenido de las Sentencias, señala que "también determinará, en su caso , la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la Sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley " y también infringe lo establecido en el artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prohíbe las Sentencias de condena con reserva de liquidación en la fase de ejecución.

No es posible que la Sentencia remita a la fase de ejecución la determinación de la cuantía de la reparación previa la práctica de una prueba pericial ni tampoco puede considerarse la remisión al Fundamento de Derecho cuarto como unas bases porque las indicaciones allí contenidas impiden la cuantificación con una simple operación aritmética.

La consecuencia del defecto advertido en el Fallo de la Sentencia es la prevista en el artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso en que la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar la Sentencia en la primera instancia, esto es, tras revocar la Sentencia apelada, habrá que resolver sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

Como ambas partes denuncian la errónea valoración de la prueba en la parte de la Sentencia que no les favorece , entraremos a examinar si efectivamente se han producido los defectos en la ejecución de la obra que han sido objeto de controversia y, si es así, determinar la cuantía del importe de su reparación conforme a la pruebas practicadas, debiendo partir de que a la demandada-reconviniente le corrresponde la carga de la prueba de la existencia de los defectos y de la cuantía de su reparación (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y a la demandante-reconvenida le corresponde la carga de la prueba de la existencia de las mejoras y su cuantía de conformidad con el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Seguidamente, hemos de entrar a examinar la genérica denuncia sobre la errónea valoración de la prueba, en especial , de la prueba pericial y , comprobar si se han producido los defectos en la ejecución de la obra que han sido objeto de controversia.

1.-) En el penúltimo párrafo de la página número 5 del contrato celebrado el día 14 de marzo de 2007 se indica que "La ejecución total de las obras descritas, con suministro de los materiales indicados, así como todas las actuaciones, gestiones, licencias o permisos, Impuestos o tasas , honorarios, contrataciones o acometidas , y demás requisitos y obligaciones legales, que sean necesarios para la realización de las obras, y cuyo coste total está incluido en el precio de compra, serán de cuenta y riesgo de LOS VENDEDORES."

Se cuestiona si en el presente caso era preceptiva la solicitud de licencia municipal de obra menor con la exigencia de dirección facultativa. En el informe pericial aportado con la contestación-reconvención se explica con suficiente detalle que sí era necesaria la solicitud de licencia municipal y de dirección facultativa atendida la entidad de la obra (intercambio de ubicación de cocina y dormitorio, unión de la terraza al salón, instalación eléctrica y fontanería) y de conformidad con lo establecido en las Ordenanzas municipales. Así pues, resulta necesario legalizar las obras y , aún cuando sea una valoración estimativa la realizada por el perito, ésta no ha sido contradicha con una valoración por la parte adversa ni por otro elemento de prueba, por lo que debemos considerar adecuada la suma de 3.150,00.- ?.

2.-) En el contrato de fecha 14 de marzo de 2007 se incluyó la partida relativa a "costear y colocar 8 puertas de madera a elegir por la compradora según catálogo de diseños aportados por los compradores." Significa que las puertas, necesariamente, debían ser nuevas y, según el informe pericial no lo son por el aspecto que presentan, manteniendo los testigos Sres. Valentín (lacador) y Jesús María (suministrador de la puerta), al exhibirles las fotografías de las puertas incorporadas al informe pericial , que esas puertas no fueron las que ellos suministraron y lacaron. Así pues, deberán sustituirse las puertas pero no podemos aceptar la valoración del informe pericial (2.630,00.- ?) por contradecirse con otros elementos probatorios. Partimos de la factura aportada como documento número 6 de la demanda donde figura el coste de 10 puertas con su instalación cuyo coste total se eleva a la suma de 1.056,76.- ?. Como las puertas suministradas son 8, se reduce a 845.- ? en la misma proporción y, como la factura del lacado de las puertas se eleva a 1.082,28.- ? , según la factura aportada como documento número 7 de la demanda (limitado al lacado de las siete puertas y a la puerta de la calle) , el importe de la sustitución de las 8 puertas de paso se eleva a la suma de 1.927,28.- ?.

3.-) El defecto consistente en el descuelgue del mueble del cuarto de baño suspendido queda acreditado con las fotografías del informe pericial donde se observa la aplicación de un listón de madera para sostenerlo. Sin embargo, resulta desproporcionado el importe de la reparación fijado en el informe pericial que se eleva a la suma de 342.- ? cuando la factura del suministro del referido mueble (documento número 12 de la contestación a la reconvención), adverada por el testigo Don Fabio, indica que su coste total fue de 429,24.- ?. De ahí que fijemos, por aproximación, que el precio del correcto montaje del mueble no puede superar el 15 % de la cifra de la factura, esto es , 64,39.- ?.

4.-) La cabina de hidromasaje presenta el defecto consistente en pérdida de agua y moja el suelo del cuarto de baño. Se confirma su existencia a la vista de las fotografías del informe pericial pero, además, el mismo actor, Sr. Cornelio , ya trató de reparar ese mismo defecto con anterioridad sin que haya surtido efecto. No puede consistir la reparación de ese defecto en la sustitución de una cabina por otra nueva pues se trata de una reparación desproporcionada en atención a la entidad de los daños por lo que no puede acogerse la valoración estimativa propuesta por el perito que incluye la sustitución. Como no existen elementos de prueba que permitan fijar la cuantía de esa reparación , la falta de prueba sobre este particular sólo puede perjudicar a la reconviniente.

5.-) En el contrato de fecha 14 de marzo de 2007 se indicaba que en la cocina se instalaría escayola y, sin embargo , consta que no se ha instalado no pudiéndose justificar esa omisión en que le quitaría altura a esa estancia porque ello hubiera requerido previo consentimiento de la comitente. En cuanto a la valoración de la reparación de ese defecto habrá que estar al fijado en el informe pericial que lo fija en la suma de 423,00.- ?.

6.-) La fuga de agua en el vestíbulo de entrada se observa en las fotografías del informe pericial y es imputable a los reconvenidos porque debieron manipular las conducciones de agua cuando realizaron la instalación de la fontanería en la cocina. Consta que la misma se ha reparado según la factura aportada como documento número 11 de la contestación-reconvención y su importe se eleva a la suma de 627,00.- ?.

7.-) Es cierto que en el contrato de 14 de marzo de 2007 se indicaba que todas las puertas de los muebles de la cocina serían de madera maciza con el diseño elegido por la compradora. Sin embargo, las puertas de los muebles de la cocina son de madera aglomerada pero este supuesto incumplimiento no puede tener ninguna repercusión económica porque, de un lado , fueron elegidas las puertas actuales por la misma Sra. Celestina y, de otro lado, las puertas de madera maciza en los muebles de una cocina son excepcionales y son diez veces más caras que las puertas que habitualmente se instalan según manifestó el testigo Sr. Víctor, por lo que no resulta creíble que las partes convinieran unas puertas de esa calidad sino las de aglomerado con chapa de gama alta.

8.-) Respecto de la partida de electricidad, en el contrato de 14 de marzo de 2007 se indicó que debía realizarse una revisión de todas las líneas eléctricas, saneamiento si hiciera falta y cambio de mecanismos standard según los modelos existentes y la realización de nuevas tomas. Sin embargo, lo que se pretende en el informe pericial y en el presupuesto aportado como documento número 13 de la contestación-reconvención excede de lo previsto en el contrato pues se trata de una nueva instalación sin que se haya justificado que esa necesidad procediera de la deficiente ejecución de la obra. Así pues , sólo cabe indemnizar en el importe de 103,45.- ?, cuantía a que se eleva el importe de la reparación de urgencia que se hizo en la vivienda según refleja el documento número 12 de la contestación-reconvención, adverada por su emisor.

Hemos de descartar la partida relativa al aparato de aire acondicionado porque la Juzgadora de instancia la desestimó y la demandada-reconviniente no ha solicitado su inclusión. Tampoco debe incluirse la partida de pintura contenida en el informe pericial porque ni siquiera se refirió a ella el Fundamento Jurídico cuarto de la Sentencia de instancia y la demandada- reconviniente no ha interesado su inclusión en esta alzada.

La suma total del importe de las reparaciones se eleva a 7.302,34.- ? (16 %I.V.A. incluido).

La consecuencia que se deriva de lo anterior es la desestimación de la demanda principal pues ha resultado acreditada la deficiente ejecución de la obra y el carácter justificado de la no devolución de la cantidad retenida (5.000.- ?) por parte de la Sra. Celestina .

No obstante, se estima el recurso en parte al haberse acogido la alegación del recurso relativa a la infracción de la prohibición de reservar la liquidación de una Sentencia condenatoria a la fase de ejecución.

CUARTO.- Del recurso de apelación deducido por la demandada-reconviniente, Doña Celestina .

El recurso de apelación tiene por objeto, de un lado, que se determine la existencia de defectos de obra consistentes en la fuga de agua en el vestíbulo de la entrada , en la sustitución de las puertas y en la necesidad de legalizar la obra y; de otro lado, que se excluyan las mejoras relativas a la instalación de las encimeras compac del baño y cocina y la pintura lisa en toda la casa.

La primera parte del recurso ya ha sido resuelta en el ordinal anterior porque se ha procedido a examinar la existencia de todos los defectos denunciados y a fijar, si era posible , la cuantía de su reparación. En concreto , los dos defectos y la necesidad de legalizar la obra ya han sido acogidos y nos remitimos a la cuantía que ya hemos fijado para cada uno de ellos.

Resta por examinar las mejoras ejecutadas en la vivienda cuya existencia consta según la testifical de los operarios que intervinieron en el juicio y, por ello, la compradora debe abonar la diferencia entre lo pactado en el contrato y lo realmente ejecutado so pena de experimentar un enriquecimiento sin causa. No obstante, existe una falta absoluta de prueba sobre la cuantía de la diferencia de valor y, como ya hemos dicho, la carga de la prueba sobre este extremo correspondía a la demandante-reconvenida, por lo que a ella debe perjudicarle.

En conclusión , se estima el recurso de apelación y se mantiene el pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional.

QUINTO.- De las consecuencias de la desestimación de la demanda principal y la estimación parcial de la demanda reconvencional.

Reiterada doctrina jurisprudencia mantiene que en el contrato de ejecución de obra se deben aplicar mecanismos correctores a la aplicación estricta de las excepciones de contrato incumplido y contrato cumplido defectuosamente , todo ello con el fin de restablecer el equilibrio de las prestaciones que se concretan en la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la que el demandante resta por cumplir la suya y a la importancia económica de las deficiencias económicas constatadas en ella.

Así las cosas, como la cantidad retenida de la que eran acreedores los vendedores-contratistas ascendía a 5.000.- ? y el importe de la reparación se eleva a 7.302,34.- ?, debe condenarse a los demandantes-reconvenidos a que abonen a la Sra. Celestina la suma de 2.302,34.- ? más 116,33.- ? por el consumo de energía eléctrico impagado , lo que arroja un saldo total de 2.418 ,67.- ? más intereses legales.

SEXTO.- No cabe alterar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

Respecto de las costas causadas en esta alzada, como los recursos se han estimado, aunque uno sea en parte, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por Don Cornelio y Doña Adolfina y con estimación del recurso de apelación deducido por Doña Celestina, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante de fecha diez de junio de dos mil nueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y, en su lugar,

1.-) que desestimando la demanda principal promovida por el procurador Don Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, en nombre y representación de Don Cornelio y de Doña Adolfina , contra Doña Celestina, debemos absolver y absolvemos a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas en la instancia originadas por la demanda principal.

2.-) que estimando en parte la demanda reconvencional promovida por la Procuadora Doña Ana Calvo Muñoz, en nombre y representación de Doña Celestina, contra Don Cornelio y Doña Adolfina, debemos condenar y condenamos a éstos a que abonen conjunta y solidariamente a la Sra. Mercier la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2.418,67.- ?) , más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia originadas por la demanda reconvencional.

3.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-