Sentencia Civil Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 715/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00052/2010

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0201389

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000715 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000286 /2008

RECURRENTE : Tomás

Procurador/a : IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Felicidad , Abilio

Procurador/a : JOSE IGNACIO GARCIA ALVAREZ, JOSE IGNACIO GARCIA ALVAREZ

Letrado/a : JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ VÁZQUEZ

SENTENCIA NUM. 52/10

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a doce de febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL 286/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de CISTIERNA, a los que ha correspondido el Rollo 715/2009, en los que aparece como parte apelante D. Tomás , representado por el Procurador D. IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR y asistido por el Letrado D. ENRIQUE VAZQUEZ MARTIN, y como apelada Dª Felicidad y D. Abilio , representados por el Procurador D. JOSE IGNACIO GARCIA ALVAREZ y asistidos por el Letrado D. JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, sobre recobrar la posesión, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 16 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Campo Turienzo, en nombre y representación de D. Tomás , debo absolver y absuelvo a D. Abilio y Dª Felicidad de la pretensión deducida en su contra, todo ello con la imposición de costas causadas al demandante".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 10 de febrero de 2009 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta, interesando el actor-apelante que con revocación de la misma, se dicte nueva sentencia, en la que se condene al demandado a restituir la posesión de acceso y paso por la portilla de entrada al camino de Arcendino o Real, a favor del actor dejando ésta libre y expedita, absteniéndose en lo sucesivo de inquietarle y perturbarle en ello, con apercibimientos legales y expresa condena en costas, invocando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, viniendo a oponerse a dicha pretensión la parte demandada, quien interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, quien de acuerdo con el art. 446 del C Civil , tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Dicha protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, al margen de a quien pertenece el derecho, cuestión que en su caso, habrá de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente, siendo preciso para que prospere la acción encaminada a recobrar la posesión, la concurrencia de los tres requisitos siguientes:

1) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el promotor del interdicto, la legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación.

2) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda.

3) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.

Tales requisitos los recoge la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en los arts. 250.1.4 cuando señala que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, el art. 439.1 al decir que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, y el art. 447.2 cuando establece que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

El apelante señala que la sentencia no es ajustada a derecho en cuanto que incurre en errónea valoración de la prueba, sin embargo la valoración conjunta del material probatorio efectuada en esta alzada, a los fines de resolver el recurso, difícilmente permite llegar a la conclusión de que el Juez de instancia haya incurrido en el error aducido, apreciándose por el contrario una clara discrepancia con la valoración practicada por el mismo, así como un intento de la parte apelante de sustituirla por la suya propia, en cuanto que el demandante D. Tomás , quien adquiere mediante escritura notarial de fecha 22 de octubre de 2006 la finca urbana cuadra en Oseja de Sajambre con portal techado al sitio denominado DIRECCION000 o DIRECCION001 el Coro en el BARRIO000 nº NUM000 y las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Oseja de Sajambre (León), al sitio de Novenas la primera y al sitio La Piquera la segunda, a D. Eugenio y Dª Candelaria , lo único que necesitaba probar en el procedimiento que nos ocupa, al margen de la existencia de la servidumbre de paso, de su vigencia o no actual, cuestiones que quedan completamente fuera del cauce del procedimiento en el que nos encontramos, es que durante el año inmediatamente anterior al ejercicio de la acción, había venido pasando por la portilla de acceso, que se dice, ha sido cerrada con un candado en el mes de abril de 2008, y en este sentido nos encontramos con que la única prueba existente al respecto son las manifestaciones de D. Tomás en el juicio, quien declara que vive en Alicante, y que las hierbas de la finca se las ha cedido a una tercera persona, y que él no le ha visto sacar las hierba, no pudiendo precisar si lo hizo por el portillo de acceso que nos ocupa, o por la cancilla que hay en la finca urbana cuadra de su propiedad, con salida también al camino de Acendino o Real, aunque cree que lo haría a través del portilla existente en la finca de la parte demandada.

Así pues, a través de los expuesto, difícilmente se puede estimar acreditado que el actor-apelante haya sido inquietado en la posesión o tenencia del derecho a pasar a través del portilla de acceso ubicada en la propiedad de la parte demandada, en cuanto que de hecho durante el año inmediatamente anterior al ejercicio de la acción de tutela sumaria, no se ha probado que viniera disfrutando de tal derecho, y puesto que a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LE Civil, corresponde a la parte actora acreditar aquellos hechos normalmente constitutivos de la acción ejercitada en la demanda, es decir, los elementos fácticos que conforman el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invoca, y pesando sobre la parte demandada la carga de probar aquellos elementos de hecho que impidan, extingan o enerven el efecto jurídico deseado por el demandante, lo que, significa que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas, debe probar el hecho impeditivo de la constitución válida del derecho que reclama su extinción, e indicándose expresamente en el apartado 6 del referido artículo que para su aplicación "el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio", debe por ello concluirse forzosamente, que al margen de las acciones que se puedan ejercitan en el procedimiento declarativo correspondiente, la parte apelante en modo alguno ha acreditado estar detentando la posesión de hecho del paso a través de la portilla de referencia y si no está en la posesión de hecho, es imposible la perturbación o el despojo, lo que hace inviable que pueda prosperar la acción ejercitada.

TERCERO.- Por todo ello, ha de ser desestimado el recurso de apelación y confirmada íntegramente la sentencia apelada y de acuerdo con lo dispuesto en los art. 394.1 y 398 de la LE Civil, las costas derivadas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por el Procuradora Dª Carmen Campo Turienzo en nombre y representación de D. Tomás contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cistierna en el Juicio Verbal seguido con el nº 286/08, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas derivadas de esta alzada a la parte apelante.

Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.