Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 65/2009 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 52/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En la Ciudad de Almería a Treinta de Marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 65/2009 , los autos de Juicio Ordinario nº 586/2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Ejido, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª. María Dolores Fuentes Mullor y dirigida por el Letrado D. Manuel Archilla Sánchez y, de otra como demandados-apelados, Dª. Soledad , D. Clemente , Dª. Zulima y D. Eladio , todos ellos representados por la Procuradora Dª. Yolanda Ferrer Molina y dirigidos por el Letrado D. José Luis Ortega Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2008 que desestima totalmente la demanda e impone al actor las costas del procedimiento.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que estime íntegramente las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la parte demandada, y ello por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la mencionada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose denegado la prueba solicitada en esta alzada por la parte recurrente, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 16 de marzo para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia desestimatoria de instancia interpone la parte actora recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución apelada, acordando, en su lugar, la estimación de la pretensión deducida en la demanda en ejercicio de la "actio communi dividundo", de manera que la finca rústica invernada del que los litigantes son propietarios proindiviso se enajene en pública subasta, al no ser rentable económicamente la división material de la misma, y se distribuya el precio obtenido entre los condóminos en proporción a sus respectivas participaciones en la finca.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.- Alega el recurrente, como primer motivo de impugnación, el error en la valoración de la prueba en que a su juicio habría incurrido la resolución apelada al considerar que la finca de 24.400 m² de superficie real de la que es propietario en la mitad de una tercera parte indivisa (equivalente a unos 4.073 m² ) es susceptible de división material entre los condóminos, infringiendo lo dispuesto en los art. 401, 404 y 1062 del Código Civil , al obviar las pruebas practicadas en autos que, a criterio del actor, permiten inferir la indivisibilidad, por motivos económicos y de productividad, de la explotación agrícola que se desarrolla en la misma, pues habría que duplicar las instalaciones necesarias para el cultivo (sistema de riego, balsa, conducción eléctrica, conexión a la tubería de agua de la comunidad de regantes, almacenes para maquinarias y aperos de labranza, zonas libres para carga y descarga,...), y adaptar los tres invernaderos existentes a las nuevas condiciones a fin de cumplir las exigencias impuestas por el PGOU de El Ejido en materia de distancias y retranqueos a linderos y caminos y de superficie máxima cultivable (no superior al 85% de cada una de las fincas resultantes del partición) lo que comportaría una inversión económica cuantiosa que no podría recuperarse en términos de rentabilidad, produciéndose una notable depreciación de la finca que, por este cúmulo de razones, deviene indivisible, no tanto desde el punto de vista material o físico, sino al estar incursa en la noción de indivisibilidad jurídica acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A este respecto conviene recordar que la "actio communi dividendo" es la facultad de obtener la división de la cosa común y la transformación de un derecho por cuotas de condominio en propiedad exclusiva, tratándose de una facultad inherente al dominio e irrenunciable, por ser de orden público, e imprescriptible, facultad que corresponde a cualquiera de los copropietarios o comuneros contra cualquiera de los otros, y que además de poderse ejercitar extrajudicialmente o por árbitros, cabe plantearla judicialmente, puntualizando que la divisibilidad referida en los arts. 401 y 406 del Código Civil no es la meramente material o física, que siempre cabe en todas las cosas, sino la jurídica. Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 7-7-2006 razona que "la apreciación de la divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico valorativo, deducible de unos hechos ( sentencia de 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 y las que se citan en ellas); cuya indivisibilidad puede ser física e indiscutible, o que de dividirse la cosa resulte inservible para el uso a que se destina (artículo 401 Cc y sentencia de 10 de noviembre de 1995 ) o que desmerezca mucho por su división (aplicando el artículo 1062 por remisión del 406 ), o cuya división acarree gastos excesivos ( sentencias de 22 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 ). La indivisibilidad de la cosa no excluye la división, ya que ésta puede ser material, adjudicándose cada parte una porción de la misma o económica mediante la venta y reparto del precio, lo que prevé tanto el artículo 404 como el 1062 .

Ambas partes aceptan, como no podía ser menos, la división de la finca y no están conformes en los dos extremos aludidos. La actora mantiene que es indivisible; la demandada, que es divisible. Esta última, aunque no formula reconvención, aporta un informe pericial que propone una concreta forma de división que la ahora recurrente no acepta y solicita, conforme a su postura sobre la indivisibilidad, que se venda en pública subasta. Dice la sentencia de 3 de febrero de 2005 que la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de indivisibilidad jurídica es pacífica, habiendo declarado numerosas Sentencias (entre las que cabe citar las de 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 y 12 de marzo de 2004 ) que la misma puede obedecer, bien a resultar [caso de división] inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, este motivo de impugnación debe ser rechazado, ya es que la indivisibilidad propugnada por el demandante es jurídicamente predicable de los bienes cuya división resulte legal, funcional o económicamente inviable o desaconsejada, ya porque las partes resultantes no son, por expresa disposición de la vigente normativa agraria o urbanística, susceptibles de uso, explotación o tráfico jurídico, ya porque con la división la cosa resulta inservible para el uso a que por su naturaleza se halla destinada, ya porque la división determina un anormal desmerecimiento económico de la cosa común o produce unos gastos excesivos o desproporcionados a los comuneros, nada de lo cual se ha acreditado que ocurra en el presente caso en la medida en que del examen conjunto de los respectivos informes periciales aportados por ambos partes, no puede inferirse, como correctamente razona la sentencia recurrida, que ningún obstáculo de naturaleza normativa administrativa impide la división o partición de la finca rustica destinada a explotación agrícola invernada objeto de la comunidad proindiviso, teniendo la parcela que habría de adjudicarse al actor tras la partición de la finca una superficie de 4.073 m², notablemente superior a la unidad mínima de cultivo autorizada por la normativa vigente que es de 2.500 m², no existiendo prueba objetiva alguna de que los gastos necesarios para llevara cabo la segregación fuesen tan costosos económicamente que hicieran improcedente declarar la divisibilidad real y jurídica del inmueble, como tampoco se ha acreditado que con la división no pueda desarrollarse por el recurrente una actividad semejante, aunque con un tamaño inferior, a la que en la actualidad se desenvuelve por los comuneros, o que por el destino ahora dado el conjunto de la explotación agrícola represente una valor económico importante, que se viera notoriamente disminuido con la división material, que nos llevase a determinar que fuera desde un punto de vista económico no procedente la división material, pues sobre ello existen meras afirmaciones de parte, como tampoco existe prueba de que la división pueda conllevar a los comuneros unos gastos desproporcionados o excesivos, que hagan improcedente la misma, amparándose el recurrente en una estimación meramente subjetiva efectuada "grosso modo" por su perito en el juicio a cuyo tenor esa división supondría unos gastos de nada menos que 50.000 euros, expresando una cantidad alzada que ni razona ni pormenoriza en su dictamen ni, obviamente, tampoco en el acto de la ratificación.

Ante tal situación no cabe sino ratificar el criterio de la Juzgadora "a quo", rechazando la indivisibilidad planteada por la parte actora, toda vez que en el momento actual es posible la división de los bienes sobre los que recae la comunidad proindiviso, planteando la parte demandada en el informe pericial que acompañó a su escrito de contestación a la demanda, una fórmula, que no tiene por que ser la única ni necesariamente la más idónea, pero en todo caso factible de efectuar tal partición, llegando a la conclusión de que el valor de cada una de las partes no se deprecia respecto del todo.

CUARTO.- Finalmente solicita el apelante, con carácter subsidiario que, en caso de no declararse la indivisibilidad jurídica de la finca se acuerde la disolución del condominio y la división de la finca en la forma que la Sala determine, pretensión que no puede tener favorable acogida en cuanto supone una cuestión nueva planteada por vez primera en esta alzada, habida cuenta que el recurrente se ha opuesto frontalmente tanto en su demanda, como a lo largo del proceso y también en su recurso a la división de la finca, no habiendo sido objeto de la litis la formación de lotes ya que la parte demandada, que sí se ha mostrado partidaria de la partición, no formuló reconvención con dicha pretensión, que ha quedado al margen del pleito en la anterior instancia y, por ende, no puede ser introducida ex novo en esta alzada con arreglo al principio "pendente apellatione, nihil innovetur"

QUINTO.- En consecuencia, el recurso ha de ser rechazado, manteniéndose en su integridad la sentencia apelada por ser plenamente ajustada a Derecho, pronunciamiento que acarrea la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada (art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2008 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.