Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 329/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00052/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0009787

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2010

Juzgado procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001027 /2008

RECURRENTE : BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA

Procurador/a : CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE

Letrado/a : JUAN MUÑIZ BERNUY

RECURRIDO/A : PROMOCIONES COMBUSA SL

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado/a : JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 52.

En Burgos, a catorce de febrero de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 329 de 2.010, dimanante del juicio ordinario nº 1.027/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, con reconvención, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 15 de abril de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la mercantil "BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A." , representada por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Juan Muñiz Bernui; y, como demandada- apelada, la mercantil "PROMOCIONES CONBUSA, S.L." , representada por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Juan M. García Gallardo Gil Fournier. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Doña María Concepción Santamaría Alcalde, en nombre y representación de BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., contra PROMOCIONES COMBUSA, S.L., representada por el Procurador Don José María Manero de Pereda, debo condenar y condeno a Promociones Combusa, S.L. a pagar a Begar Construcciones y Contratas, S.A. la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y UN CÉNTIMOS (53.866,77 €) para el caso de que Begar Construcciones y Contratas, S.A. no ejecute las obras de reforma que se acuerdan en esta resolución; si Begar Construcciones y Contratas, S.A. ejecuta las obras de reforma referidas en la presente resolución en el plazo de un mes la condena de la demandada- reconveniente ascendería a 62.218,71 €. Más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador DON JOSÉ MARÍA MANERO DE PEREDA, en nombre y representación de PROMOCIONES COMBUSA, S.L., contra BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA CONCEPCIÓN SANTAMARÍA ALCALDE, debo: declarar y declaro que Begar Construcciones y Contratas, S.A. está obligada a realizar a su costa las obras necesarias para reparar los defectos constructivos descritos en el Fundamento Tercero de esta resolución; declarar y declaro la imposibilidad técnica de acometer las obras de reparación del defecto principal descrito como "1" en el Hecho Segundo de la reconvención, por remisión a los Hechos Cuarto a Sexto de la contestación a la demanda, debiendo indemnizar por tal concepto Begar Construcciones y Contratas, S.A. a Promociones Combusa, S.L., indemnización que se fija en la cantidad de 110.600 €, condenando a Begar Construcciones y Contratas, S.A. a abonar los intereses legales de dicha cantidad a partir de la fecha de la demanda de reconvención; condenar y condeno a Begar Construcciones y Contratas, S.A. a realizar las obras de reparación que constan en el informe pericial judicial, en el plazo de un mes, y de no ejecutarse las obras, a indemnizar a Promociones Combusa, S.L. en la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS (8.352 €). Todo ello sin expresa condena en costas".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de noviembre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad "BEGAR Construcciones y Contratas SA" ejercita contra la mercantil "Promociones Combusa SL", acción en reclamación de la cantidad de 172.818,71 €, en concepto de retenciones de las distintas certificaciones de obra, conforme a lo estipulado en el contrato de ejecución de obra celebrado entre ellas, el 12 de mayo de 2004.

La demandada se opuso fijando la cantidad retenida en una inferior a la reclamada en la demanda y, además, formuló reconvención sobre incumplimiento contractual al amparo de los artículos 1101, 1124 y concordantes del Código Civil , solicitando que la actora fuese condenada: a) a realizar a su costa las obras necesarias para reparar los defectos constructivos descritos en su demandada y, en caso contrario, deberá indemnizar en su valor de reparación y 2) que en caso de que se constate la imposibilidad técnica y/ o legal de acometer obras de reparación del defecto principal que afecta al local sito en la planta baja que presenta un escalón o desnivel con respecto a la cota de la acera de unos 25 cm. aproximadamente, deberá indemnizar a CONBUSA SL en el pago de la cantidad de 338.068 €.

La sentencia de instancia, aunque considera que la demandada adeuda el importe total reclamado en la demanda, declara estimar parcialmente ésta y la demanda reconvencional, al compensar las retenciones adeudadas con las indemnizaciones que fija la juzgadora a quo por los defectos constructivos que presentan varias de las viviendas construida por la actora cuya valoración asciende a 8.352 € IVA incluido y por la minoración del valor del local consecuencia de la existencia del escalón en la suma de 110.600 € (50% de su valor total, -por apreciar un responsabilidad concurrente en la actuación del Arquitecto, director de la obra-).

Contra la sentencia de instancia, sólo, interpone recurso de apelación la entidad actora BEGAR para que se estime íntegramente la demanda y se desestime en su totalidad la reconvención, fundándose en que el único pronunciamiento acertado es el correspondiente a la fijación de la cantidad de 172.818,71 € y que no procede indemnizar unos perjuicios que la promotora COMBUSA no acredita haber sufrido , en ambos, casos, por no acreditar ser la propietaria de los inmuebles presuntamente dañados, y específicamente para el caso del local comercial se apoya en que por un lado no ha quedado acreditado a quien es imputable el defecto del escalón, por otro que una vez detectado el error en el replanteo se solucionó siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa que es la representación de la propiedad en la obra y, finalmente, porque desde la fecha de recepción provisional de la obra (29 de junio de 2006) hasta la presentación del escrito de demanda reconvencional ( 13 de enero de 2009), mas de dos años y medio entre una y otra, nada se ha reclamado por parte de la promotora CONBUSA a BEGAR sobre este particular, aun conociendo el defecto tanto la promotora como su dirección facultativa.

SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso alude a los defectos de las viviendas , reiterando la excepción de falta de legitimación activa de la promotora reconviniente al no ser propietaria de ninguna de las viviendas -el representante legal de CONBUSA SL admitió en el juicio que se vendieron todas en obra- no haber sufrido ningún daño o perjuicio por sus defectos , ni haber sufragado las obras de reparación o indemnizado a los propietarios, por lo que con cita de la STS de 10 de febrero de 2004 , mantiene que solo la Comunidad de vecinos para los elementos comunes y los propietarios para las viviendas están legitimados para reclamar por los vicios aparecidos, negando toda legitimación a la promotora , pues ha desaparecido su interés legitimo a tal objeto por perder su condición de perjudicada y adquirir el de responsable.

La legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo ha sido reconocida reiteradamente por la jurisprudencia ( SST S 26 de noviembre de 1984 , 9 de junio de 1989 , 8 de junio de 1992 , 21 de junio de 1999 , 7 de noviembre de 2005 , 28 de junio de 2006 , 23 de marzo de 2007 y 20 de diciembre de 2007 ), no solo para el caso de que continué siendo propietario de la edificación, sino también cuando los propietarios adquirentes le hubieran reclamado de forma fehaciente , la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción.

En la STS de 7 de noviembre de 2005 -que estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que confirmó la del juzgado que acogió la excepción de legitimación activa, al considerar que el demandante no actuaba en interés propio por haber vendido la totalidad de la obra y que por tanto correspondía a los actuales propietarios las acciones que asistiera a la Cooperativa para combatir la ejecución defectuosa - se dice «« Esta Sala tiene declarado que "La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 )"; y también que:

"Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados"(- STS de 8 de junio de 1992 y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000 ).

La recurrente ha actuado como promotora de determinadas obras de edificación, y aunque las hubiera vendido, posee legitimación activa en este proceso, y, para alcanzar esta conclusión, basta la aplicación de la posición jurisprudencial referida en el párrafo precedente »».

En la misma línea , podemos citar la STS de 8 de junio de 1992 señala : « Tampoco el motivo puede atenderse - motivo tercero- , ya que, la posición procesal, como se ha argumentado antes, de la cooperativa promotora, es adecuada para merecer la tutela correspondiente, sin que la denuncia del motivo sea relevante, pues, sin perjuicio de la transmisión de los derechos patrimoniales en los contratos sobre la venta de las viviendas construidas, no por ello desaparece su posición de la eventual responsabilidad frente a esos adquirentes, por lo que la promotora puede anticipar su defensa ejercitando las acciones correspondientes frente a los causantes de los actos determinantes de dicha responsabilidad, con lo que igualmente el motivo ha de rehusarse ;».

En el supuesto de la STS de 10 de febrero de 2004 que cita la recurrente, aun cuando en la misma, igualmente, en línea de la jurisprudencia expuesta, atribuye legitimación para reclamar a los adquirentes de la viviendas y " también" a la promotor -constructor, " pudiendo coexistir ambas legitimaciones", presenta una particularidad con respecto al asunto que tratamos y, es que, en dicho procedimiento se resolvieron sendas demandadas acumuladas, una la interpuesta por la promotora contra la constructora y técnicos , basándose en el artículo 1258 del Código Civil y también en el artículo 1591 del mismo, y otra en la que la Comunidad de Propietarios ejercitaba la acción por vicios ruinógenos contra la promotora, la constructora y el arquitecto de la obra, de ahí que, " en base a ello ", el Tribunal Supremo señale que los únicos legitimados son los adquirentes de los pisos, negando legitimación a la Promotora pues "ha perdido su interés legitimo, por perder su condición de perjudicada, y haber adquirido el de posible responsable bajo el que ya solo puede ser juzgada".

En nuestro caso tampoco se ejercita una acción de repetición derivada del articulo1591 del Código Civil, sino la de responsabilidad contractual del 1101 del mismo texto, en la que la promotor, ante las reclamaciones extrajudiciales de los compradores, se anticipa a la pretensión judicial de reclamación por vicios ruinógenos de éstos , por lo que no es preciso, tampoco, que la promotora acredite que reparó y abonó las deficiencias.

Procede la aplicación de la doctrina jurisprudencial señalada por cuanto la promotora promueve la presente demanda ante las reclamaciones extrajudiciales de los adquirentes y con reconocimiento de su razón de pedir, anticipándose a la posible reclamación judicial de los compradores de las viviendas.

En consecuencia, lo expuesto nos conduce a desestimar el primero de los motivos y confirmar la sentencia de instancia al condenar a la constructora demandante BEGAR a realizar las obras de reparación en las viviendas que constan en el informe pericial judicial, en el plazo de un mes, y, de no ejecutarse las obras, a indemnizar a Promociones CONBUSA SL, en la suma de 8.352 €.

TERCERO .- El segundo de los motivos de impugnación es el relativo a la fijación de una indemnización con cargo a la constructora reconvenida de 110.600 € relacionado con el nivel sobre rasante del local a mayor altura que la cota de la acera.

En primer lugar, se reproduce nuevamente la excepción de falta de legitimación activa de la promotora por no haber acreditado ser propietaria del local y resultar perjudicada, y al respecto nos remitimos a cuanto expusimos en el fundamento jurídico anterior para desestimar la excepción.

A continuación aduce que ninguna responsabilidad tiene la constructora BEGAR ya que cuando, al inicio de la obra, se detectó el error de replanteo que ha dado lugar al defecto que presenta el local, enfatizando, "sin que no haya quedado claro a quien es imputable dicho error", el arquitecto superior como representante de la propiedad emitió las instrucciones concretas y precisas para solucionar el error -instrucciones técnicas contenidas en el doc. 6 de la demanda reconvencional-, limitándose BEGAR a cumplirlas, por lo que difícilmente, posteriormente, puede exigírsele responsabilidad por aquello que se le ha impuesto por la dirección técnica, ya que en su momento la solución pudo pasar por modificar la cimentación o eliminar parte de la altura de los forjados del sótano para evitar el desnivel del local con respecto a la acera, sin embargo el arquitecto superior prefirió adoptar la que definitivamente se llevó a cabo para evitar los costes que tendría que soportar él como responsable directo del error en el replanteo al haber modificado las alturas de los forjados sin hacer lo mismo con los planos del replanteo.

Tiene razón la recurrente que no ha quedado acreditado que el defecto en cuanto al desnivel del suelo del local de planta baja con relación a las calles de acceso perimetrales, sea imputable a la contratista.

Como se infiere del informe pericial judicial emitido por D. Belarmino en los planos de replanteo (tanto en el proyecto inicial como en los documentos de excavación modificados durante la ejecución de la obra ) se fija una altura de 2 cm. en relación a la cota cero que corresponderá con las aceras perimetrales (Doc. 7 Anexo I. Alturas de forjado), y concluye el perito, lisa y llanamente, que el problema radica en "un incorrecto replanteo en la ejecución de la obra", pero no dice a quien es imputable, y en el acto del juicio a preguntas del letrado de la entidad demandada responde que "no acometer la demolición beneficiaria a la contrata", pero matiza, "si se tratase de un error de ella", lo que no significa que el perito judicial admita, como sugiere la promotora, que el error se produjo en la fase de ejecución de la obra por la contratista, y no en el momento de levantar el Acta de replanteo.

La parte reconviniente a quien incumbe la carga de la prueba (artículo 217 LEC ), no ha aportado el Acta de Replanteo, ni el Libro de Ordenes de la obra, pero si se ha molestado en aportar otros documentos relativos a las alturas de forjados de sótano que le remitió el Arquitecto Sr. Claudio (doc 6 de la demanda reconvencional) y desde luego, carece de valor probatorio a estos efectos el informe que elaboran los Arquitectos de la obra Sr. Claudio y Sr. Belarmino (doc. 8 de la reconvención) en el que responsabilizan directamente a la constructora del error cometido en el replanteo de forjados de sótano, e, igualmente desechamos radicalmente, las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por el citado Arquitecto Superior y el Arquitecto técnico D. Esteban , por falta de objetividad e imparcialidad, dado que según la Ley de Ordenación de la Edificación ( artículo 12.3b y 13.2 c) , al Arquitecto técnico, como director de la ejecución de obra, le compete "comprobar" los replanteos que realiza el constructor y que al Arquitecto Superior , como director de obra, ha de limitarse a " verificarlos" , mientras que el cometido del constructor (artículo 11.2f de la LOE ) es firmar el Acta de replanteo o de comienzo. En todo caso, llama la atención que ni la promotora, ni el Arquitecto superior e incluso el juzgadora de instancia destaquen el papel del director de la ejecución de la obra en un problema que tiene su causa en un error de replanteo o, "de interpretación de la documentación gráfica y ordenes dadas durante la ejecución" -como se califica en el informe emitido por el Arquitecto Sr. Claudio , a instancia de la promotora- y por ello, con independencia de la responsabilidad que le sea imputable al arquitecto quien, no puede olvidarse que una vez detectó el error asumió dar la solución mas adecuada , denota también un comportamiento descuidado por parte del arquitecto técnico al ser a quien incumbe la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra conforme al Proyecto e Instrucciones del Arquitecto y a la lex artis.

Ahora bien no puede excusar su responsabilidad la contratista en el hecho de que detectado el error en el replanteo , recibe una solución por el Arquitecto superior quien modifica levemente el replanteo del forjado de planta baja, pero no ordena rehacer la cimentación, pues, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS de 27 de abril de 2009 el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se puede seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 : siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad pretextando las ordenes recibidas de los técnicos" ( STS de 8 de febrero de 1994 y, en igual sentido, STS de 26 de diciembre de 1995 ).

CUARTO .- Finalmente, señala la recurrente que la dirección facultativa y la propiedad al firmar el Acta de recepción provisional de fecha 29 de junio de 2006 (doc 2 de la demanda ), reciben la obra por encontrarse ejecutada de acuerdo con el proyecto y las instrucciones dadas por la dirección facultativa, sin que se hubiese hecho constar defecto alguno relacionado con el local - máxime cuando ya se apreció y constató por la dirección facultativa al inicio de la obra, en la visita del 26 abril de 2005 (doc 6 de la reconvención) y no es hasta la presentación de la demanda reconvencional (13 de enero de 2009) , dos años y medio después- aun cuando antes hubo reclamaciones extrajudiciales cruzadas (doc 9, 10 y 15 de la demanda)- cuando se reclama sobre dicho particular.

En la Estipulación Novena del contrato las partes acuerdan: " Se establece un periodo de garantía de un año a contar desde la fecha de la recepción provisional. Transcurrido dicho plazo de garantía, se procederá por la Promotora y Director facultativo a la recepción " provisional "- quiere decir definitiva -" de la obra, después de haber comprobado la bondad de los materiales y de la obra ejecutada y que, en su caso, han sido subsanados todos los defectos que pudieran existir. De la recepción definitiva se redactará la correspondiente acta y, si es conforme, se cancelaran los avales constituidos por importe de 2,5 % del precio de adjudicación ".

Asimismo, constituye doctrina jurisprudencial la de que "si bien es cierto que cuando las obras se reciben y aceptan sin protesta, el contratista queda exento de responsabilidad, tal excepción se ha de entender forzosamente limitada a los defectos o vicios apreciables a simple vista, pero no a aquellos otros ocultos que por desconocidos, no puede presumirse su aceptación ( STS de 18 de marzo de 1994 , 27 de abril y 10 de febrero de 2009 y las que citan).

La STS de 10 de febrero de 2009 en su Fundamentos Jurídicos Segundo señala que: "(...) "La sentencia recurrida ha sentado literalmente que, "a lo largo de la ejecución de las obras, y dentro del período anual de garantía pactado, las actoras no han acreditado requerimiento alguno a la demandada de que ésta haya infringido los pactos estipulados, haya efectuado una mala ejecución o haya comprobado un desfase en las obras presupuestadas y ejecutadas. No puede cargarse a la demandada los efectos negativos de la dejación de las facultades y atribuciones de la otra parte contratante. Las actoras recibieron las obras, probaron su funcionamiento y devolvieron las retenciones de garantía pendientes. Por lo que no pueden ir contra sus propios actos y alegar que no es correcto lo que recibieron; es más, la aceptación al recibir la obra sin manifestación en tal momento de disconformidad con ellas, significa haber sido ejecutada a satisfacción, pues lo contrario supondría dejar indeterminado en el tiempo el normal efecto producido del contrato de arrendamiento de obra después de aceptada sin manifestación de disconformidad por el propietario ( SSTS de 29 de noviembre de 1991 y 12 de julio de 1994 ). Por lo que decae el motivo del recurso".

Por lo tanto acreditado el hecho de la recepción de la obra sin que la promotora haya mostrado eficazmente su rechazo antes de articular las pretensiones de la demanda " reconvencional", pese a que el defecto pudo conocerlo y apreciarlo a simple vista (se trata de un escalón de entre 15 a 35 cm. m sobre la cota de la acera) y, además, fue conocido y consentido por la dirección facultativa de la obra durante su ejecución material sin objeción alguna, procede conforme a lo estipulado en el contrato de ejecución de obra y la jurisprudencia reiterada citada, la estimación del motivo alegado por la constructora recurrente (quien, paradójicamente no recurrió la minoración del valor del local, no obstante la arbitrariedad en la fijación del valor del local siguiendo el informe pericial del Agente de la propiedad Inmobiliaria D. José , pese a que éste insistió en que "no era objeto de su informe la valoración del local", sino solo la minoración del valor consecuencia del defecto, y ello con la protesta del Letrado de la recurrente en su momento manifestó su protesta, a los efectos de la segunda instancia, por la forma de practicarse la prueba, con evidente, indefensión para dicha parte).

En consecuencia, según lo expuesto a lo largo de esta resolución procede la estimación parcial del recurso y consecuentemente la estimación parcial de la demanda y la reconvención formuladas.

QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2010, del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de Burgos en el juicio 1.027/2.008 , procede su revocación en siguiente sentido: a) se condena a pagar a "PROMOCIONES CONBUSA, S.L.", a "BEGAR Construcciones y Contratas, S.A." (en concurso) la cantidad de 164.466,71 € para el caso de que BEGAR no ejecute las obras de reforma de las viviendas que se acuerda en la resolución recurrida y , si BEGAR, ejecuta las obras de reforma referidas en el plazo de un mes, la condena a CONBUSA, S.L. ascendería a 172.818,71 €; y b) se desestima la indemnización fijada en la sentencia apelada a favor de la reconviniente PROMOCIONES CONBUSA, S.L., y a cargo de la reconvenida entidad BEGAR Construcciones y Contratas, S.A., en relación con la minoración del valor del local comercial como consecuencia del defecto descrito en la demanda reconvencional. En todos los demás pronunciamientos se confirma la sentencia recurrida. No se hace expresa imposición de las costas procésales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.