Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 212/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación Civil nº 212/2010

Juicio Ordinario nº 309/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vinaròs

SENTENCIA Nº 52

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

-------------------------------------------------------

En Castellón a veintiuno de marzo de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Civil nº 212/2010 incoado en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vinaròs , en autos de Juicio Ordinario nº 309/2008 sobre responsabilidad derivada de la ley de ordenación de la edificación y sobre responsabilidad contractual.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Benicarló, representada por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer con la asistencia jurídica del Letrado D. Arturo Mones Valenzuela, y como APELADOS, las sociedades Proyectos y Promociones Peri Villa SL y Bavi Albañilería SL, ambas en rebeldía procesal, así como D. Hernan representado por la Procuradora Dª. Carmen Pilar Esteve Moliner y defendido por el Letrado D. Enrique Corujo Domínguez, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer el Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios c/ CALLE000 nº NUM000 , contra D. Hernan , y contra Proyectos y Promociones Peri Villa SL y Bavi Albañilería SL, en situación de rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos realizados de contrario, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la comunidad actora, con la oposición del codemandado D. Hernan , remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones finalmente, después de subsanación de defectos por el Juzgado de instancia, el 21 de diciembre de 2010, se turnaron a la Sección Primera, señalándose para deliberación y votación el día 7 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado, en esta segunda instancia, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio c/ CALLE000 nº NUM000 de Benicarló, tras denunciar la existencia de determinados defectos constructivos, consistentes en humedades por filtraciones del agua de lluvia en determinadas viviendas, pretendió en la instancia, sustancialmente, se declarase la responsabilidad solidaria de los demandados "Proyectos y Promociones Peri Villa SL", "Bavi Albañilería SL" y el aparejador D. Hernan , de conformidad con el art. 17 LOE , o subsidiariamente que han incumplido el contrato de ejecución de obra en base a lo previsto en el art. 1101 CC , y consiguientemente se condenase a los demandados solidariamente a realizar las obras de reparación necesarias en el plazo de dos meses o alternativamente indemnizar a la citada comunidad en 13.390'91 euros, según informe pericial acompañado a la demanda y posterior informe complementario aportado en el trámite de la audiencia previa.

La Juzgadora de primer grado desestimó ambas acciones, la primera porque al tratarse de defectos de habitabilidad había trascurrido el plazo de tres años de garantía previsto en el art. 17.1 LOE, y la segunda porque la acción de incumplimiento únicamente es de aplicación respecto a la promotora-constructora cuando se refiere al contrato de compraventa y en este caso los hechos y fundamentos de derecho hacen referencia al contrato de ejecución de obra y no al contrato de compraventa.

Disconforme con dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación la comunidad demandante, a fin de que se revoque la sentencia por los motivos siguientes: a) los defectos existentes pueden comprometer la resistencia y estabilidad del edificio, siendo por tanto de aplicación el plazo de garantía de diez años; y b) debe en otro caso estimarse igualmente la demanda en virtud de la acción del art 1101 ejercitada con carácter subsidiario.

El aparejador codemandado se opone al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución de instancia, habiendo permanecido en rebeldía procesal las empresas promotora y constructora asimismo demandadas.

SEGUNDO.- En cuanto a las deficiencias generalizadas en las viviendas, es lo cierto que en la fundamentación jurídica de la demanda se habla de ejercitar la acción prevista en el art. 17 LOE y subsidiariamente la de incumplimiento contractual del art. 1101 CC , citándose en la demanda concretamente las disposiciones correspondientes, y en cualquier caso la identidad objetiva de la acción que se ejercita queda determinada por el conjunto de hechos jurídicos que la delimitan e identifican.

La Ley de Ordenación de la Edificación deja muy claro en su articulado que las acciones del art. 17 son independientes y diferentes de las acciones derivadas del contrato de compraventa, y así el art. 17.1 LOE señala, "...sin perjuicio de la responsabilidad contractual..." y el art. 17.9 LOE hace referencia a este tipo de responsabilidad, sin perjuicio de la que alcanza al vendedor frente al comprador conforme al contrato de compraventa, cuya responsabilidad se regula conforme a los arts. 1101 y ss. CC y las normas especiales de la compraventa.

Señalada en el presente caso la posibilidad de ejercicio conjunto en una misma demanda (reclamación por defectos constructivos y de incumplimiento contractual de los arts. 17 LOE y 1101 CC ), no cabe duda que, siempre que las mismas se dirijan contra el promotor-vendedor, podrá ser estimada la demanda en base a una u otra de las acciones, en función de los hechos que se puedan considerar probados en el proceso. En estos casos estamos ante una sola pretensión, a los efectos del art. 5 LEC , normalmente la condena al pago de una indemnización o a una reparación de los defectos, pero que se ejercita a través de dos acciones claramente diferenciadas, tanto en sus presupuestos como en sus efectos y responsables. Como indicó la STS 6 mayo 2004 , la responsabilidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad" que el art. 17 LOE sanciona, "corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde". Asimismo viene señalando la jurisprudencia que la responsabilidad del promotor se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta el hecho de que al ser vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 30 diciembre 1998 , 12 marzo 1999 , 11 diciembre 2003 , 27 septiembre 2004 ).

Como declara la STS 26 junio 2008 "Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia" ( SSTS 12 febrero 2002 ; 16 marzo 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios.." , se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).

La LOE no limita, en definitiva, las posibilidades procesales del comprador, sino que lo que hace es añadir a las de cumplimiento contractual que le asisten, otras que puede ejercitar frente al vendedor-promotor y otros sujetos en los términos que contempla la Ley. Y es que si el legislador hubiera querido reducir el régimen general de responsabilidad contractual establecido en el CC para la compraventa de viviendas, debería haberlo indicado de modo expreso y no lo ha hecho, antes bien tanto de la Exposición de Motivos de la Ley como de la tramitación parlamentaria del art. 17.9 de la misma, parecen justificar la compatibilidad de las acciones. Por lo tanto, al margen de las garantías y responsabilidades establecidas en la LOE y sin que el régimen jurídico de la misma les afecte, se mantienen inalteradas las responsabilidades derivadas del contrato de compraventa que hayan celebrado los adquirentes de las viviendas, como aquí sucede con los integrantes de la comunidad actora, aunque en tal caso no se beneficiarían del régimen de la LOE y por tanto solo podrían demandar a su vendedor por incumplimiento contractual; acción que prescribe a los 15 años a contar desde que se entregó la vivienda al comprador.

TERCERO.- Por lo que respecta a la acción principal, compartimos la resolución de instancia, es el sentido de que siendo los defectos denunciados únicamente de "habitabilidad", ha transcurrido el plazo de garantía de tres años. En efecto, a tenor del dictamen pericial judicial las deficiencias consisten en filtraciones debidas a falta de impermeabilizaciones así como defectos de acabado, que son los defectos que aparecen definidos en el apartado b) del art. 17.1 LOE como aquellos vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . Se trata de defectos que se corresponden con el concepto de ruina funcional que se manejaba por la jurisprudencia en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil . Son daños de menor intensidad que los estructurales, aunque afectan a la habitabilidad de la vivienda, pero que en modo alguno pueden comprometer la estabilidad del edificio, como dice la comunidad recurrente, especificando dicho perito que "ninguno de los daños observados y descritos en el presente informe comprometen la estructura y la estabilidad del edificio".

Discrepamos, por el contrario, de la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia en lo referente a la acción ejercitada con carácter subsidiario, pues la simple lectura de la fundamentación jurídica de la demanda evidencia el sentido de dicha pretensión cuando se hace referencia al art. 1101 CC ( "La idea que preside la responsabilidad del promotor es la garantía ante los posibles adquirentes...De hecho, el comprador únicamente está vinculado contractualmente con el promotor y no con los demás agentes intervinientes..." ). Por tanto, en modo alguno comparte la Sala que en los fundamentos de la demanda no se haga referencia, además del contrato de ejecución de obra, cuya acción ha caducado, también al contrato de compraventa. Ahora bien, en atención a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales antes mencionadas estimamos que no son de aplicación al caso las sentencias que la comunidad apelante recoge en su escrito, respecto a que la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 CC pueda ser ejercitada, no sólo frente al promotor, sino también frente a los técnicos intervinientes en la construcción.

En el presente caso, los desperfectos denunciados eran las humedades por filtraciones de agua de lluvia en determinadas viviendas y zonas comunes, que los técnicos (informes del aparejador D. Pedro Antonio y del arquitecto D. Armando ) radicaron en una mala construcción y también, el segundo de los técnicos, en la ausencia de impermeabilización en las terrazas. En concreto, señala el perito judicial Sr. Armando las deficiencias siguientes: 1) Vivienda NUM000 NUM001 , "existen manchas de humedad en el dormitorio de la planta superior en el arranque de la salida a la terraza, provocadas por filtraciones del agua de lluvia en los encuentros de la carpintería con el muro exterior". 2) Vivienda NUM000 NUM002 , "existen humedades en los techos de la planta superior provocados por filtraciones de la cubierta plana que los cubre" y también "en el muro de cerramiento en su encuentro con el paramento de pavés" , siendo "humedades debidas a filtraciones por una deficiente ejecución del paño de hormigón translucido en sus juntas". 3) Vivienda NUM000 NUM003 , "existen manchas de humedad en el arranque del tabique del estar-comedor adyacente al dormitorio, así como en la terraza que actualmente ha sido parcialmente descubierta para la comprobación de la inexistencia de impermeabilidad en su encuentro con la fachada". 4) Vivienda NUM004 NUM001 , "existen humedades en los tabiques del estar-comedor y del dormitorio provocados por la filtración de pluviales a través del pavimento de la terraza" el cual "se encuentra en algunas zonas muy deteriorado". 5) Vivienda NUM005 NUM001 , "existe una mancha de humedad en el techo del dormitorio producida por la filtración de agua de la terraza superior". 6) Elementos Comunes, cuyas patologías afectan exclusivamente al garaje, donde "existe humedad en una esquina del aparcamiento...producida por filtración del exterior" , a asimismo "se detectan desperfectos en la rampa de bajada al garaje...debido a una defectuosa ejecución..., tanto en la formación del hormigón que sirve de base y apoyo estructural como en su puesta en obra y finalización del acabado".

Se trata, por tanto, de defectos constructivos que el propio perito judicial atribuye a "una mala ejecución de la obra por parte de la empresa contratista", si bien "la ausencia de impermeabilización en las terrazas es responsabilidad del arquitecto autor del proyecto y de la dirección facultativa compuesta por arquitecto y aparejador". Terminado el plazo de garantía de tres años que el art. 17 LOE contempla, referido a los intervinientes en la construcción, no puede cuestionarse la responsabilidad en todo caso del promotor codemandado, pues las acciones previstas en dicha ley no excluyen las que se puedan interponer por el comprador de una vivienda derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato, por haberse entregado el edificio sin la adecuada impermeabilización, ocasionando con ello filtraciones y humedades. El promotor es responsable por la totalidad de las deficiencias constructivas, como interviniente en los contratos de compraventa de las viviendas adquiridas por los diversos integrantes de la comunidad de propietarios demandante.

CUARTO.- Por lo que respecta a las obras necesarias de reparación e importe de las obras a realizar, hemos de estar al minucioso y detallado dictamen pericial judicial, no impugnado. Así, se valoran los trabajos de ejecución material (demoliciones, solados y albañilería, pinturas, sellados e impermeabilizaciones) en 9.848'32 euros, que sumados a los 1.772'70 euros que supone el 18% de beneficio industrial y gastos generales, más 1.859'36 euros por 16% IVA y 295 euros en concepto de licencias y tasas municipales, se obtiene la valoración total de 13.775'38 euros. No obstante lo cual, debe quedar reducido dicho importe a 13.390'91 por ser ésta la cuantía solicitada por la comunidad actora.

QUINTO.- En virtud de las anteriores consideraciones procede, con la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente estimación de la demanda en lo que respecta a Proyectos y Promociones Peri Villa SL, siendo de aplicación en materia de costas el art. 398.2 , que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes; pero siendo que la estimación parcial del recurso supone, en relación a la citada promotora, una estimación de la demanda, de conformidad con el art. 394.1 LEC abonará dicha promotora las costas correspondientes a la primera instancia.

En relación a Bavi Albañilería SL y al aparejador D. Hernan , sin embargo, no procede realizar pronunciamiento alguno al entender la Sala que existían serias dudas de hecho y de derecho, a la vista de las diferentes responsabilidades que de los informes periciales se desprenden y de las discrepancias doctrinales y jurisprudenciales en torno a la reclamación efectuada con carácter subsidiario, lo que podía hacer pensar, inicialmente, en la existencia de responsabilidad por su parte en los defectos constructivos. Por tanto, solo a través de lo resuelto en este proceso ha podido llegarse a concluir en la inexistencia de responsabilidad de los referidos codemandados, por lo que la demanda también contra éstos encontraba plena justificación.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio c/ CALLE000 nº NUM000 de Benicarló, contra la sentencia de 26 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vinaròs , en autos de Juicio Ordinario nº 309/2008, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y en su lugar, con estimación de la demanda formulada por dicha comunidad, condenamos a PROYECTOS Y PROMOCIONES PERI VILLA SL a realizar a su costa, en el plazo de dos meses, las obras de reparación que se especifican en el informe pericial judicial, y alternativamente, en caso de incumplimiento o transcurso de dicho plazo, condenamos a la citada mercantil al pago de 13.390'91 euros, más intereses legales, con imposición de las costas de primera instancia y sin pronunciamiento especial sobre las costas del recurso; al tiempo que absolvemos a BAVI ALBAÑILERIA SL y a Hernan de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin pronunciamiento especial sobre las costas en ambas instancias.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.