Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 346/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00052/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 346/10

Procedimiento de Origen: Procedimiento Ordinario 1369/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Guadalajara

APELANTE: Pio y Carlota

Procurador: Pilar del Olmo Antoranz

Abogado: Begoña Juristo Contreras

APELADO: PROMOHISPANIA PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L.

Procurador: José Miguel Sánchez Aybar

Abogado: Antonio Eduardo Gil Evangelista

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 52/11

En Guadalajara, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento ordinario 1369/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 346/10, en los que aparece como parte apelante, Pio y Carlota , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. Pilar del Olmo Antoranz y asistido por la Letrado Dª. Begoña Juristo Contreras, y como parte apelada, PROMOHISPANIA PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. José Miguel Sánchez Aybar, y asistido por el Letrado D. Antonio Eduardo Gil Evangelista, sobre resolución de contrato de compraventa, reclamación de cantidad y acción de cumplimiento de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 10 de septiembre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimo la demanda principal presentada por la procuradora Dª Pilar del Olmo Antoranz, en nombre y representación de Pio y Carlota contra la entidad Promohispania Proyectos Inmobiliarios S.L. por lo que no procede declarar conforme a derecho las resoluciones realizadas por la parte actora mediante los burofax remitidos a la vendedora el día 24 de septiembre de 2008, el 11 de noviembre de 2008 y por los escritos remitidos el 12 y el 14 de enero de 2009, por incumplimiento de la vendedora respecto del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 12 de noviembre de 2006 respecto de la vivienda nº NUM001 , situada en la planta NUM002 del edificio sito en la C/ DIRECCION000 NUM003 y garaje nº NUM000 de la planta NUM004 de dicha edificación, de Mondejar (Guadalajara).= Por otra parte estimo la demanda reconvencional presentada por el Procurador D. José Miguel Sánchez Aybar, en nombre y representación de la entidad Promohistpania Proyectos Inmobiliarios S.L. contra Pio y Carlota y en consecuencia declaro vigente el contrato de compraventa celebrado entre las partes el 12 de noviembre de 2006 respecto de la vivienda nº NUM001 , situada en la planta NUM002 del edificio sito en la c/ DIRECCION000 NUM003 y garaje nº NUM000 de la planta NUM004 de dicha edificación de Mondejar (Guadalajara) y en consecuencia condeno a Pio y Carlota a otorgar la escritura pública de compraventa respecto de la vivienda y garaje de referencia bajo el apercibimiento de no hacerlo se procederá a sustituir la voluntad de los mismos por la del Juez a fines del otorgamiento.= Igualmente se les condena a que en el momento del otorgamiento de la escritura pública abonen solidariamente la parte del precio que resta de dicha compraventa, es decir, 133.364,80 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde el 15 de septiembre de 2009 hasta la notificación de la presente resolución y después los intereses procesales del art. 576 de la LEC , hasta su pago o consignación.= Las costas procesales de la demanda principal y de la demanda reconvencional son impuestas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Pio y Carlota se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 8 de marzo.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Pilar del Olmo Antoranz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Pio y de doña Carlota se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Guadalajara de fecha 10 de septiembre de 2010 articulando su recurso de apelación, según se desprende del contenido de los enunciados, en una errónea valoración de la prueba pues la sentencia considera que lo construido es acorde con el proyecto de construcción el cual, por otro lado, siempre estuvo a disposición de los actora hoy apelantes y porque considera que el linde del inmueble lo es con una calle privativa y de uso común. Considera también que la sentencia hace una valoración errónea de la publicidad entregada a los compradores, esto es, a los actores/apelantes. En tercer lugar, se defiende la resolución contractual pedida por incumplimiento del plazo estipulado para la entrega de la vivienda y, finalmente se niega que la mercantil demandad pues instar el cumplimiento del contrato. A dichos motivos se opone al parte apelada y demandada en el pleito del que trae causa este recurso de apelación, Promohispania Proyectos Inmobiliarios, SL., la cual defiende la corrección de la sentencia que se apela, interesa la confirmación de la misma por las razones que se aduce en el escrito de oposición al recurso de apelación y que aquí se dan íntegramente por reproducidas.

SEGUNDO .- Como dice la sentencia apelada y no es discutido, el apelante actor ejercita la acción de resolución del contrato de compraventa firmado entre los litigantes en fecha 12 de noviembre de 2006 ante el incumplimiento de la parte actora de su " obligación de entrega de la vivienda en las condiciones pactadas en el Expositivo III ni en los planos entregados, ni en la publicidad, en concreto, en relación con los lindes del fondo pues no son zonas comunes, como se indica y se representa, sino un terreno del Ayuntamiento de Mondejar, del cual quedaba separada la vivienda adquirida por un talud de tierra de más de 4 metros de desnivel y un muro de contención de varios metros de alto en la vivienda nº NUM005 , que le restaba luz a la vivienda, habiendo adquirido dicha vivienda por la luz y la visibilidad que le podría dar una zona común, sin que se pueda considerar como la zona común ofertada la existencia de un patio de uso exclusivo de dicha vivienda. Señala que la publicidad que se le hizo era que esa zona pertenecía a la promotora y que sería zona común, lo que les llevó a engaño. Subsidiariamente insta la resolución por no cumplir el plazo de entrega de la vivienda que estaba fijado para el mes de octubre, pues obtuvieron la certificación final de obra el 22 de diciembre de 2008 y les fue concedida la licencia de primera ocupación el 23 de febrero de 2009, habiendo remitido burofax para resolverlo, sin que por la parte contraria se contestase, por lo que debe entenderse que la aceptó. Alegan que ellos han cumplido sus obligaciones pues han pagado todas cantidades pactadas, hasta un total de 33.341,20 euros, debiendo ser restituidas, más los intereses legales desde el 24 de octubre de 2008, fecha en que instó la resolución". Dicho lo anterior, se dice que la sentencia recurrida afirma que el proyecto de construcción estuvo a disposición de los apelantes cuestionando tal afirmación con fundamento en la testifical y no en lo declarado por el actor y porque a la fecha de 28 de marzo de 2006, fecha en que se entrego la señal, no estaba visado el proyecto que lo fue en el mes de julio de 2006. Pues bien, no se comparte lo aducido por el apelante. Se pretende sustituir la valoración que hace el Juez de Instancia de lo manifestado por un testigo, por lo que dice la parte que obviamente tiene interés directo en el asunto; pero es mas, el documento que se aporta con la demanda como numero uno, es el contrato de compraventa de fecha 12 de noviembre de 2006 y en el se dice expresamente que se ha puesto a disposición del comprador la documentación concerniente a la construcción, contrato este que no es cuestionado, por lo que de su tenor se desprende que el comprador tuvo conocimiento de de proyecto; sin que tampoco pueda admitirse que no lo conocía a la fecha de 28 de marzo de 2006, pues independientemente de que no se aporta documento alguno sobre el particular, entrega de señal, lo relevante es que a la fecha de la firma del contrato (12 de noviembre de 2006) el proyecto de construcción estaba visado y por lo convenido a disposición del comprador demandante y apelante. Tampoco se comparte que la sentencia sea errónea al considerar que el linde del inmueble lo es con una calle privativa y de uso común, en definitiva con zonas comunes que es lo pactado en el contrato de compraventa, pues se pretende desvirtuar tal pronunciamiento desacreditando el testimonio de un testigo, siendo de aplicación en este caso lo recogido en la sentencia de esta Audiencia de fecha 10 de noviembre de 2010 "Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". Lo cual es extensivo al reproche que hace el apelante con relación a la falta de escalonamiento mediante bancadas para la contención del talud. Se aduce por el recurrente, en segundo lugar, que la sentencia es errónea en la valoración de la publicidad entregada a los compradores. De la justificación del error que hace el apelante se desprende que lo que se quiere por el recurrente es que la valoración de la prueba que se hace en la sentencia por el Tribunal de Instancia objetiva e imparcial, razonada y razonable se sustituya por su apreciación personal y pro domo sua del apelante. En este sentido, esta Audiencia Provincial en sentencia de 10 de noviembre de 2010 dijo "De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho." Es por ello, por lo que dicho motivo no puede prosperar pues basta leer el contenido de los fundamentos sexto y séptimo de la sentencia recurrida, para apreciar el fundamento de la misma, el cual no es desvirtuado por el apelante, razón esta por la que dicho motivo no puede prosperar.

TERCERO .- Se dice por el apelante que estaban legitimados para resolver el contrato por incumplimiento del plazo pactado. Se cuestiona en este aspecto la sentencia porque la misma considera que el plazo de entrega de la vivienda a los compradores no es esencial en el contrato además de estar justificado el retraso en la entrega de la vivienda; interpretación esta de la que se discrepa por entender que el plazo es esencial pues se fijo el plazo de entrega y se pacto expresamente que se podía resolver de no ser así. Como ya se dijo por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 8 de enero de 2009 "En definitiva la jurisprudencia establece con carácter general (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 ) que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc". Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria, reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 )." Sentado lo anterior, no se discute que según el contrato firmado por lo litigantes el demandado debía de entregar al vivienda lo mas tardar el 31 de octubre de 2008 y sin embargo, fue con fecha de 23 de febrero 2009 cuando se estaba en posesión de la licencia de primera ocupación, lo que significa un retraso de tres meses y 23 días, que le permite instar la resolución contractual según lo pactado en la estipulación 8.3 del contrato firmado, por tanto, para el apelante el plazo es esencial en el contrato. En este sentido, en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 esta Audiencia Provincial dijo con relación a esta cuestión: "Por la indudable relación que guarda con el supuesto de hecho que nos ocupa no puede obviarse lo que ya ha dicho esta Audiencia cuando se han sometido a su consideración controversias semejantes a la que nos ocupa y, en concreto, lo afirmado en la Sentencia de fecha 8 de enero del año 2.009 . Allí se dijo que "Cabe insistir por último en que (así, las SS. de esta Sala de 7 octubre 1994 [RJ 1994444 ] y 15 octubre 1999 ), para que el simple retraso en la ejecución de una prestación sea equiparado a un verdadero y propio incumplimiento y pueda dar lugar, en las obligaciones recíprocas, al efecto resolutorio, es necesario que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor". En los mismos términos la Sentencia de esta Audiencia de fecha 30 de junio del año 2.008 "se ha de recordar que es reiterada la doctrina que señala que el retraso en la entrega, salvo supuestos excepcionales, no supone un incumplimiento objetivo y básico, sino, a lo sumo, un cumplimiento defectuoso, a los fines de aplicación del art. 1124 C.C., S.T.S. 13-12-2002 . En parecida línea, S.T.S. 7-3-1995 , que apunta que el mero retraso no es equiparable al incumplimiento y no frustra el fin perseguido, sin perjuicio de que, si aquel hubiere producido un daño pudiera surgir la obligación de indemnizar". En su consecuencia, solo en los supuestos en los que el cumplimiento puntual de la obligación se haya elevado a la categoría o condición esencial del contrato, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, solo en tales casos, se insiste, y no en el de cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones, podrá la contraparte interesar la resolución contractual." Por tanto, a tenor de lo expuesto, no parece que el retraso en a entrega de la vivienda permita la resolución contractual automática, debiendo ahora, en consecuencia ponderar si el retraso cumple los requisitos para validar la resolución contractual. En este sentido, la vivienda se debió de entregar el 31 de octubre de 2008, es mas se pacta que la escritura de compraventa se otorgaría antes de dicha fecha (estipulación 9.2); en segundo lugar, la licencia de ocupación fue concedida el 23 de febrero de 2009; en tercer lugar, resulta de lo convenido entre los litigantes (estipulación 8.3 y 8.4 del contrato de fecha 12 de noviembre de 2006, documento 1 de la demanda) que si el vendedor/apelado, no entrega la vivienda en el plazo estipulado, podrá el comprador: uno, conceder una prorroga de tres meses o bien, dos, instar la resolución del contrato siempre que dicho retraso se haya prolongado en exceso del plazo establecido y reúna los requisitos que exige la Ley para ello. Por tanto, de su lectura no se desprende que la resolución sea inmediata por el mero transcurso del plazo pactado para la entrega, sino que además, la resolución debe reunir los requisitos necesarios a los que se hizo referencia anteriormente. Por ello, si bien es cierto que el vendedor se retrasa en cuanto a la fecha de entrega de la vivienda, no lo es menos que dicho retraso no tiene la fuerza jurídica para provocar la resolución contractual, pues el plazo pactado no es esencial en el convenio de los litigantes, ya que el retraso en la entrega con relación a la fecha estipulada ni es excesivo -así se pacto- ni tampoco, como se dice en la sentencia antes referida, "el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo." Efectivamente, que no es esencial el plazo se deduce del propio convenio, pues el contrato contemplo la posibilidad de que se prorrogase durante tres meses el plazo de entrega, siendo fácil colegir que un retraso de tres meses no es excesivo, pues de ser el plazo esencial y determinante para el fin contractual de una de las partes no se hubiera contemplado prorroga alguna. Por ello, si la vivienda se entrego, si así se pude decir, el 23 de febrero de 2009 -fecha de concesión de la licencia de primera ocupación- seria veintitrés días de retraso no previsto contractualmente y no parece que dicho termino pueda ser determinante de la resolución contractual por ser excesivo, pues no llega ni siquiera al mes; pero además, no se puede obviar que fue voluntad de los litigantes, firmantes del contrato de compraventa, para que operase al resolución debía de ajustarse a lo previsto en la Ley, y en este sentido, no consta en autos que el retraso obedezca a un comportamiento reluctante del demandado, sino a una serie de circunstancias recogidas en la sentencia de instancia de las cuales no se pude entender una actuación contraria al cumplimiento de sus obligaciones, lo que unido a la falta de prueba por parte del actor/apelante sobre la frustración del negocio o el fin contractual como consecuencia del retraso en los términos antes expuesto, hace que esta Sala desestime el motivo esgrimido.

CUARTO .- El cuarto motivo que se aduce por los apelantes es que la demandada ahora apelada, Promohispania no esta legitimada para instar el cumplimiento del contrato. Se articula dicho motivo en que la sentencia de instancia al estimar la reconvención, no aplica debidamente la cláusula 9.9 del contrato de compraventa, lo que significa que la no acudir lo compradores a la firma de la escritura el día, hora y lugar indicado, el contrato quedo resuelto y, en consecuencia, no podría pedir el vendedor el cumplimiento de un contrato ya resuelto. El motivo no puede tener acogida, pues dicha argumentación no fue esgrimida en la instancia y, consiguientemente, la sentencia no se ha pronunciado sobre algo que no fue sometido a debate, lo cual impide que en esta alzada se pueda se pueda resolver dicho motivo pues razones procesales lo impiden como son el articulo 400 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, dicho motivo no puede tener acogida, pues ni en la demanda ni en la contestación a la demanda reconvencional se hace alusión a ello por los actores/apelantes. No obstante, solo se puede decir, obiter dicta, que articulo 1.504 del Código Civil contempla la resolución contractual a favor de vendedor en los términos que dicho articulo recoge, pero ello no excluye la aplicación del articulo 1.124 del Código Civil en el sentido de que este, el vendedor, pueda instar, en lugar de la resolución del contrato por falta de pago del precio, el cumplimiento del mismo, como se desprende de referido articulo. En consecuencia el recurso debe ser desestimado y por ello se confirma la resolución apelada.

QUINTO .- En cuanto a las costas procesales, las mismas se impondrán a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Pilar del Olmo Antoranz, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Pio y de doña Carlota contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Guadalajara de fecha 10 de septiembre de 2010 y, en consecuencia, se confirma la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante, y, en su caso, con pérdida del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.