Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1156/2009 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 52

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACION Nº 1156/09

JUICIO Nº 1173/07

En la ciudad de Málaga, a diez de febrero de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1173/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Francisco Bernal Maté, en nombre y representación de la entidad EXECUTIVE SEARCH AND MANAGEMENT CONSULTANTS, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día de de , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por HELVETIA PREVISIÓN DE SERGUROS, S.A., como demandante, representada por el Procurador D. Alejandro Salvador Torres contra la entidad EXECUTIVE SEARCH AND MANAGEMENT CONSULTANS, S.A. representada por el Procurador Don Francisco Bernal Maté, condenando a dicho demandado al pago de la cantidad de 3.090,00 euros más los intereses legales conforme al tipo vigente de interés legal del dinero devengue dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Torremolinos, se alza la apelante entidad EXECUTIVE SEARCH AND MANAGEMENT CONSULTANTS, S.L. alegando que la sentencia recaída es contraria a derecho, pues procedería haberse dictado resolución desestimando la demanda, dado que la obligación de reparar y arreglar la cubierta-terraza del edificio corresponde a la Comunidad, al tratarse de problemas patológicos importantes (impermeabilización de la cubierta), y al haber asumido la misma su reparación; o subsidiariamente, debería haberse estimado parcialmente la demanda, dado que la cantidad reclamada es excesiva y tampoco se ha deducido la franquicia establecida en la póliza de seguro.

Y añade que de las pruebas obrantes en las presentes actuaciones ha quedado debidamente acreditado que la obligación de reparar y arreglar la cubierta-terraza del edificio corresponde a la Comunidad, dada las importantes patologías que presenta, tratándose de un elemento común conforme a lo establecido en el artículo 396 del C. Civil , resultando debidamente probado que, la superficie a reparar, además de ser espacio privativo aprovechable de un propietario, tiene una función estructural de cubierta del edificio.

Y por último, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 271.2º de la LEC , pone en conocimiento del Tribunal la sentencia dictada por la Sección IV de esta Audiencia Provincial de fecha 10 de noviembre de 2010, manifestando que la misma puede resultar condicionante o decisiva para resolver este recurso, ya que la misma deja sin efecto su condena respecto a la realización de cuantas obras y reparaciones sean adecuadas para la adecuada impermeabilización y estanqueidad de la cubierta ajardinada del edificio, que deberán ser por cuenta de la Comunidad de Propietarios, no teniendo por tanto responsabilidad en la impermeabilización de la cubierta del edificio, que corresponde a la Comunidad al tratarse de problemas patológicos importantes.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recuso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

La entidad HELVETIA PREVISION, S.A., al amparo del artículo 43 de Ley de Contrato de Seguro reclama el importe de la indemnización de 3.090 euros abonado a su asegurada Doña Salvadora por los daños sufridos por las filtraciones de aguas procedentes de la terraza del piso superior.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda rectora del pleito al considerar que "..... habiendo quedado acreditado la actuación negligente de la entidad demandada como consecuencia de una falta de mantenimiento y conservación de la terraza que ocasiona filtraciones, que ocasionó los daños que se mencionan, por lo que es procedente el dictado de una sentencia accediendo a lo interesado en el suplico del escrito expositivo inicial".

Como ya se recogió en la sentencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2007 , en un supuesto de reclamación por la misma entidad HELVETIA PREVISION, S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , en ejercicio de acción de repetición por los daños causados en el local de su asegurada, "...... tal y como consta en la escritura de compraventa del local siniestrado, el mismo tiene atribuido el disfrute de la cubierta ajardinada del edificio, que se sitúa en el techo del local, así como de las instalaciones auxiliares que allí se encuentran. Tal uso privativo de la cubierta del edificio e instalaciones auxiliares existente en la misma, viene además atribuido de forma expresa en la escritura de división horizontal del edificio, donde al describir la finca nº 86, designada como local comercial C, situado en la planta principal y primera, en el mismo se especifica que de la superficie total construida, parte corresponde a la planta principal por donde tiene su acceso, y parte a la planta primera. En esta última, a su vez, parte de la superficie construida es cubierta y parte es terraza sin cubrir, pero además, se le atribuye el disfrute de la cubierta ajardinada del edificio y de las instalaciones auxiliares. La cubierta ajardinada del edificio anexa al local propiedad del asegurado de la actora, si bien cumple la función de cubierta del edificio, es a la vez de uso privativo del titular del local. La naturaleza común o privativa de las denominadas terrazas a nivel sobre cubierta ha de determinarse atendiendo a las normas generales que para la propiedad horizontal establece la Ley especial y la interpretación jurisprudencial, según cuáles son los elementos comunes esenciales y cuáles los susceptibles de privacidad por la voluntad expresa de sus titulares, pronunciándose al respecto el Tribunal Supremo en SS 27-2-1987 , 14-10-1991 , 10-2-1992 , reconociendo la maleabilidad del carácter comunal o privativo de las terrazas o cubiertas de uso exclusivo a pesar de ejercer simultáneamente la función de tejado o cubierta para el conjunto de la edificación, señalando que las terrazas que sean cubierta de todo o parte del inmueble, tienen en principio la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, al así establecerlo el art. 396 CC al mencionar entre ellos las cubiertas, si bien la enumeración que el precepto hace de los elementos comunes es de Derecho dispositivo, lo que permite que, bien en el título constitutivo de la propiedad horizontal, o bien por acuerdo posterior de la junta de propietarios adoptado en la forma que prevé el art. 16 LPH , pueda atribuirse el carácter privativo a ciertos elementos comunes que no sean los esenciales, como el suelo, la cimentación, la escalera común....etc., y también a aquellos elementos que son comunes en función de su destino o accesoriedad, como los patios interiores y las terrazas a nivel sobre cubierta. Como consecuencia de lo anterior, cuando por desgaste, uso u otros motivos se originen molestias con goteras y daños a los inmuebles inferiores, corresponde al propietario del local que tiene su uso y propiedad, costear la reparación. Las causas pueden ser la rotura de ladrillos del pavimento, zócalos laterales, o tela o líquido asfáltico (considerados accesorios del pavimento), mantenimiento, limpieza, etc., reservando la responsabilidad de la comunidad en la reparación de defectos cuando procedan de la estructura intermedia de la cubierta o terraza, como puede ser vigaje, forjados, columnas, tuberías interiores etc, es decir, elementos de propiedad común de la finca".

TERCERO.- En el presente supuesto no se trata de determinar si la terraza es privativa o no, sino la responsabilidad por los daños ocasionados en el local inferior a la terraza ajardinada.. Por lo tanto, aún siendo privativa la terraza, a su vez, es cubierta del edificio y ésta, por esencia, es elemento común; de tal modo que, los gastos de conservación y reparación ordinarios, corresponden al propietario de la misma; más, los extraordinarios, que afectan a la impermeabilización de la cubierta, corresponden a la comunidad de propietarios, que es la que tiene la obligación de mantener los elementos comunes en estado de servir, de manera que se garantice la estanqueidad del edificio.

Ahora bien, a pesar de que en el informe pericial aportado por la parte demandada (folios 131 y siguientes), se pone de manifiesto que "..... en una zona de la referida terraza donde queda al descubierto la tela asfáltica se puede observar que la misma fue colocada hace ya un período de tiempo importante por lo que ya ha cumplido su finalidad y su período de efectividad como todas las impermeabilizaciones que se hicieron hace años por lo que cabe esperar en lo sucesivo que empiecen a existir de forma paulatina filtraciones en otras zona de la referida terraza transitable.....", no es menos cierto que la vida " útil " de la impermeabilización hay que referirla siempre con unas condiciones de mantenimiento y conservación óptimas que es obvio que en este supuesto no se han llevado a cabo por el obligado a ello, la entidad EXECUTIVE SEARCH AND MANEGEMENT CONSULTANTS, S.L. , como afirma el perito propuesto a instancia de la demandante Don Alexis . En efecto, la simple observancia de las fotografías aportadas con el documento nº 11 de la demanda, referidas a un informe pericial efectuado sobre la misma terraza en el año 2004, pone de relieve el nulo mantenimiento de la terraza ajardinada, sin que hayan existido actuaciones encaminadas a conservar la vegetación, pavimentos, sumideros y vaso de piscina, constatándose el estado de abandono total de la cubierta, con maleza, vegetación, losas rotas, cazoletas atoradas y sucias, etc., deterioro que lógicamente no sólo se va agravando con el transcurso del tiempo, sino que son causa u origen de daños concretos y localizados; debiendo insistirse en que estas deficiencias no dependen de la Comunidad de Propietarios, sino del comunero que tiene el uso exclusivo de la terraza, pues sólo de él depende la limpieza, corte de broza, correcto estado de los desagües, etc, y que, a mayor abundamiento, tampoco ha desvirtuado mediante prueba en contrario, que haya llevado a cabo labores de mantenimiento y conservación. Es decir, que aún cuando la impermeabilización de la cubierta corresponda a la Comunidad de Propietarios, lo cierto es que en este supuesto, lo único que se acredita es que ha transcurrido un tiempo desde que la misma se efectuó, pero no se han probado que los daños causados provengan exclusivamente de ese lapso de tiempo por el que la impermeabilización haya perdido su finalidad, más bien al contrario, el origen de las humedades causadas en el local asegurado en la entidad demandante son las filtraciones de agua desde la cubierta motivado por el nulo estado de mantenimiento y conservación de la misma.

CUARTO.- Por otro lado, y en lo que se refiere a la cuantificación y valoración de los daños causados, mantiene la recurrente que la cantidad reclamada de contrario es excesiva y está por encima de los precios normales del mercado, pretensión revocatoria ésta que tampoco puede prosperar. En efecto, lo primero que llama la atención es que el informe pericial que concreta el importe de los daños aportado por la demandada está redactado dos años después de la producción de los mismos, habiendo quedado además acreditado que HELVETIA PREVISIÓN, S.A. abonó a su asegurada la suma de 3.090 euros y que la propia asegurada Doña Salvadora , que depuso como testigo en el acto del plenario, que había que reponer todo el tapizado del techo, ya que la humedad había provocado que se deteriorase por completo, precisando también el pintado en estuco de la pared que había sufrido el daño. En cuanto a la partida "material de apoyo e imprevisto", es un importe destinado al abono de andamios para el tapizado, así como la posible reparación de la pintura del techo (tras el tapizado), que también estaba deteriorada, y en cualquier caso, lo cierto es que la demandante abonó dicho importe a su asegurada y es el que ha invertido la misma en la reparación del daño.

Por último, denuncia la apelante que en la póliza de seguro aportada por la actora, establece una exclusión y/o franquicia a cargo del asegurado del 10%, con un máximo de 3.000 euros y un mínimo de 150 euros, por lo que en cualquier caso habrá que descontarse esta franquicia, que en este caso sería de 309 euros.

Nos encontramos ante un hecho nuevo que ha introducido la entidad recurrente y al que no había hecho referencia ni en la contestación a la demanda ni en la Audiencia Previa, que debe ser absolutamente rechazado, porque según la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la apelación, aunque permite al Tribunal ad quem conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pedente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio , y 4 de diciembre de 2.000 ; 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 ; 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 ; 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 ; 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que "...... ennuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura......como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera instancia........".

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Francisco Bernal Mate, en nombre y representación de la entidad EXECUTIVE SEARCH AND MANAGEMENT CONSULTANTS, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torremolinos , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1173/07, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.