Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 603/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta (por sustitución)

Da. Macarena González Delgado (Ponente)

Magistradas

Da. Carmen Padilla Márquez

Da. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de febrero de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Arona, en autos de Juicio Ordinario no 194/2009, seguidos a instancias del Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección de la Letrada Da. Cristina Marqués Martín en nombre y representación de D. Segundo y Da. Flora , contra la entidad mercantil "Urbanización Mencey, S.L., Inversores y Constructores de Arona, S.L., Unión Temporal de Empresas (abreviadamente UTE MENCEY-INVESCOA)" representados por la Procuradora Da. Belén Galindo Ramos, bajo la dirección actual del Letrado D. Iván Bértolo García; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Macarena González Delgado Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D/Dona MANUEL ANGEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, en representación de D/Dona Segundo , y D/Dona Flora , contra la entidad mercantil "URBANIZACIONES MENCEY, S.L.", y contra la entidad mercantil "INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES DE ARONA, S.L.", UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (U.T.E. MENCEY-INVESCOA), condeno a el/los demandado/s a la resolución del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 15 de mayo de 2006, además de a abonar, solidariamente, a la parte demandante, la Parte del Precio percibido por importe de 77.332,50 euros, más los intereses pactados del 6% anual.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Macarena González Delgado; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Ramses Quintero Fumero, bajo la dirección del Letrado D. Iván Bértolo García, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Yolanda Morales García, bajo la dirección de la Letrada Da. Cristina Marqués Martín; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba, admitiendo y declarando pertinente la propuesta por la parte apelante en la consideración primera de su escrito de formalización del recurso, librándose el oportuno exhorto para la práctica de la testifical, que fué devuelto con resultado negativo, senalándose para votación y fallo el día siete de febrero del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda se alza el recurso de la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la parte contraria pidiendo la confirmación de la sentencia.

La primera de las cuestiones planteadas en el recurso se refiere a la determinación de la esencialidad de los plazos establecidos en el contrato, alegando la recurrente que no pueden ser tomados como tales ya que los actores tampoco cumplieron los plazos que les afectaban en las entregas de dinero. A dicha alegación se opone la parte actora senalando que esos incumplimientos que le imputa la recurrente tuvieron como motivo la tardanza de dicha parte en entregar los avales contra las entregas de dinero, de manera que tal como resulta de los actuado, ambas entregas, la del dinero y la de los avales, tienen fechas cercanas. De esta manera, la primera de las cuestiones a resolver es la referida a la determinar si los plazos de entrega de la vivienda y de las cantidades a cuenta del precio, constituían elementos esenciales del contrato, cuyo incumplimiento permita la resolución.

La Ley 57/1968 configura legal e imperativamente para el promotor, el momento de inicio de las obras y la fecha de entrega de las viviendas con la correspondiente autorización administrativa para su utilización, como una suerte de término esencial, cuyo incumplimiento autoriza al comprador a instar la resolución del contrato. Si bien es cierto que en cualquier contrato de compraventa, el retraso en la entrega de la cosa no supone sin mas causa de resolución contractual en aquellos contratos sometidos a la referida Ley, porque nos encontramos en presencia de un consumidor que ha entregado cantidades a cuenta durante la construcción del inmueble, ese consumidor podrá resolver el contrato en caso de incumplimiento de los plazos de inicio de las obras o de entrega de la vivienda con las autorizaciones administrativas pertinentes, como consecuencia de que la Ley 57/1968 ha considerado, en beneficio del comprador, que esos plazos constituyen un elemento esencial y, por tanto, aunque la entrega de la vivienda, una vez cumplidos esos plazos, pudiera continuar satisfaciendo los intereses del comprador, dicha circunstancia no le impedirá, si así lo decide, instar la resolución contractual. Debiendo tener en cuenta que esa misma doctrina rige respecto de la terminación de los elementos comunes donde se ubique la vivienda adquirida.

En este caso, de acuerdo con la literalidad del contrato, no cabe duda que la fecha de entrega de la vivienda constituye un elemento esencial, tanto a tenor de la legislación que lo regula como del clausulado del referido contrato.

Por lo que se refiere a la alegación del recurrente del incumplimiento del comprador de los plazos de entrega del precio, además de tener en cuenta lo alegado y acreditado por esta parte en cuanto al retraso en la entrega de los avales, debe senalarse, que dicho incumplimiento no afecta a un elemento esencial del contrato, sino únicamente al plazo de pago, por lo tanto, a un elemento accesorio, por lo que puede decirse, que se haya roto la equivalencia de las prestaciones ni se ha vulnerado la buena fe contractual por ejercitar una de las partes, en este caso los compradores, la facultad resolutiva que le reconoce el contrato.

SEGUNDO.- Alega la recurrente que, en contra de lo fijado en la sentencia, se ha acreditado la justa causa que justifica el retraso en la entrega de la vivienda. Partiendo de que la jurisprudencia, en general, es muy reacia a admitir causas de fuerza mayor que justifiquen el retraso en la entrega de las viviendas, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968 que establece la aplicación de la norma sea cual sea el motivo o la causa del retraso en la entrega de la vivienda o en el inicio de las obras, de forma que el riesgo de acabar la obra dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial, sin que le esté permitido trasladárselo al comprador. Por otro lado, todas las causas alegadas por la recurrente en la contestación a la demanda están referidas a la actividad empresarial y por lo tanto, subsumibles en el riesgo empresarial que asume el vendedor, por lo que en modo alguno pueden ser tomadas en cuenta como causas de fuerza mayor que amparen el incumplimiento contractual denunciado por el comprador.

La jurisprudencia de forma unánime, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 del Código Civil , ha abandonado la posición que exigía para que procediera la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas, la existencia de una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones, afirmando en la actualidad que basta atender al dato objetivo de que se haya producido una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado y con entidad suficiente para motivar la frustración de las legítimas expectativas contractuales de quien pide la resolución habiendo cumplido con lo pactado. Doctrina que resulta de plena aplicación al presente caso, a la vista de que, pese a que se ha otorgado la escritura de división horizontal, no consta que haya obtenido licencia de ocupación, ni que los elementos comunes de la comunidad se encuentren terminados, constando por otra parte, que desde el mes de febrero de 2009, la obra se encuentra parada y la demandada declarada en situación concursal por auto de 11 de enero de 2010. Al respecto, debe determinarse que la ausencia de licencia de primera ocupación debe considerarse como elemento esencial del contrato para entender entregada la vivienda vendida, a los efectos del artículo 1.462 del Código Civil , pues la obligación del promotor no acaba con la finalización de la obra, de modo que no puede considerarse cumplida la obligación por la sola emisión del certificado final de obra por parte de los técnicos intervinientes, por cuanto la compradora necesita para ver satisfechas sus expectativas, la entrega de ambas cosas, esto es, la entrega de la vivienda debidamente terminada para poder ocuparla, pues de nada sirve que haya finalizado la construcción de la vivienda si no se pueden entregar la licencia de ocupación, con la importante repercusión que tiene a los efectos de habitabilidad de la vivienda, que en definitiva, es la finalidad que se persigue con la adquisición de la misma, de modo que debe entenderse que sin licencia de primera ocupación, la obra jurídicamente no está acabada. Por tanto, la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida comprende la entrega física del inmueble con la correspondiente licencia de primera ocupación, lo que supone en nuestro caso, que a la fecha en que el actor ha ejercitado la facultad resolutoria, la vivienda no se encontraba en condiciones de ser entregada, pues ni tenía licencia de primera ocupación ni era inminente su obtención, ya que a la fecha actual no ha sido concedida.

TERCERO.- Alega la recurrente que la compraventa concertada no se trata de un contrato de adhesión y que el comprador no tiene la condición de consumidor, por lo que no le resulta de aplicación la legislación de protección de consumidores. Dicha alegación debe ser desestimada sin mas, pues la calificación de consumidor no la otorga las condiciones subjetivas del comprador sino las objetivas establecidas en la ley, de manera que la aplicación de la normativa vigente, determinada por lo dispuesto en la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, sin que, por tanto, dicha calificación venga fijada por las condiciones subjetivas de ocupación o nivel de formación profesional o intelectual del comprador. Por lo tanto, no pudiéndose tomar en consideración esas alegaciones, debe estimarse que el comprador tiene la condición de consumidor a los efectos legales, por lo que resulta de aplicación la legislación de protección al consumidor y usuario al presente caso.

CUARTO.- De acuerdo con lo expuesto, debemos determinar que nos encontramos no solo ante un grave incumplimiento de la vendedora de la obligación asumida de entregar la vivienda en la fecha prevista contractualmente, sino también ante una imposibilidad manifiesta de que pudiera hacerlo ni siquiera en la actualidad a la vista del estado de suspensión de las obras, quedando claro que no ha existido ninguna causa ajena a la propia actividad empresarial de la vendedora que pudiera ser constitutiva de fuerza mayor y amparar el retraso en la entrega de la vivienda en los plazos máximos comprometidos, tal y como permite lo pactado por las partes, por lo que debe concluirse que procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , la resolución del contrato concertado entre las parte, conllevado la devolución por el vendedor de la precio entregado por el comprador, mas el interés pactado en el cláusula 7 del contrato.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Urbanizaciones Mencey SL, Inversores y Constructores de Arona SL, Unión Temporal de Empresas.

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal -artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 3o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-