Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 620/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no.620/2010 .

Autos no. 902/2008 .

Juzgado de 1a Instancia n.o 8 de Arona

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

===========================

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1a INSTANCIA n.o 8 DE ARONA, en los autos n.o 902/2008 , seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por la entidad NAGALTI SERVICES S.L., que ha comparecido ante este Tribunal representada por el Procurador D. Miguel A. Rodriguez López y dirigida por el Letrado D.Esteban Casanova Ruiz, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., cuyo representante en primera instancia fue Dna. Francisca Adan Díaz, y dirigida por el Letrado D. Bernardo Cabrera Guimera, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el . Sr. Juez D. Juan Javier Plasencia Rodríguez dictó sentencia el 27 de Abril de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D/Dona ANA JESÚS GARCÍA PÉREZ, en representación de la entidad mercantil "NAGALTI SERVICES, S.L.", contra "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.", absuelvo a el/los demandado/s de todos los pedimentos de la demandada.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante Diligencia de Ordenación en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de 18 de Enero pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y senalar para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de Febrero del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el estudio del recurso de apelación que se somete a la decisión de este tribunal, se ha de comenzar por analizar la demanda que da inicio al pleito, así como la posterior contestación y la actuación de las partes en el mismo.

En la demanda, la entidad demandante dice que tiene abiertas dos cuentas corrientes en la entidad demandada, y que recientemente Dona Justa , su administradora única, tuvo conocimiento que desde el pasado mes de Mayo de 2.002 (la demanda se interpone el 27 de Octubre de 2.008) se han venido realizando movimientos en ambas cuentas, que no han sido autorizados por la misma, que suman más de dos millones y medio de euros. Sobre estos escuetos presupuestos de hecho, y sin mencionar que tipo de acción se ejercita (se supone que la de incumplimiento por parte de la entidad bancaria de las obligaciones dimanantes de ambos contratos de cuenta corriente suscritos con la entidad actora, al faltar a su obligación de actuar con diligencia en la custodia y administración de los fondos depositados en dichas cuentas), se reclama a la entidad demandada la cantidad antes dicha como consecuencia de transferencias o movimientos realizados en sus cuentas sin haberlas ordenado la administradora única de la actora.

Llama la atención, en primer lugar, la ambigüedad de la demanda, en la que la entidad actora, tras afirmar que se han realizado una serie de operaciones no autorizadas, aporta unos extractos de ambas cuentas corrientes (sin duda facilitados por la demandada), en los que se limita a subrayar las operaciones que, supuestamente, no han sido autorizadas por la administradora única de la sociedad, pero sin aportar prueba alguna al respecto, ni referir siquiera cuál haya sido el criterio seguido para rechazar unas y admitir otras, es decir, para deslindar o discernir sobre la responsabilidad en que haya podido incurrir el banco.

Por otra parte, resulta poco creíble que una persona que afirma no haber dejado de ser en ningún momento la administradora única de una sociedad haya perdido durante muchos anos el control y la supervisión de las cuentas corrientes con las que normalmente opera la sociedad, en las que se realizan los cobros y pagos usuales en el tráfico mercantil en que la misma opera, ni en todos esos anos haya realizado averiguación, reclamación o denuncia alguna, limitándose a senalar que recientemente ha llegado a su conocimiento (...). Sobre todo esto volveremos más adelante.

La entidad demandada, tras oponer la excepción procesal (desestimada en la audiencia previa) de falta de representación de la actora por ineficacia del poder a procuradores, manifiesta que Dona Justa dejó de ser administradora única de la entidad actora en virtud de acuerdo adoptado en Junta Universal celebrada el 21 de Mayo de 2.002, según acta protocolizada ante notario que se aportó como documento numero tres con la contestación, en la que, además, se aprobó el cambio de órgano de administración de la sociedad, modificándose el artículo correspondiente de los estatutos, pasando del modo de administrador único a consejo de administración, nombrándose al presidente, secretario y dos vocales (una de ellas la anterior administradora única), que deberán actuar mancomunadamente dos cualquiera de ellos.

Fue entonces cuando Dona Justa dijo desconocer ese acuerdo y opuso que esa junta nunca había tenido lugar, intentando acreditar que en la fecha en que se decía haberse celebrado ella se encontraba en Las Vegas, no en Bruselas (Bélgica), donde, según la certificación protocolizada, se decía que había tenido lugar.

Con independencia de la mayor o menor importancia que se conceda a la prueba presentada con el fin de acreditar donde se encontraba Dona Justa el día 21 de Mayo de 2.002, lo cierto es que, nuevamente, aparecen alegaciones incongruentes por parte de la actora: si, como consta en las actuaciones, Dona Justa era titular del 99% de las acciones de Nagalti Services S.L. (siendo indirectamente titular también del 1% restante, a través de la entidad que lo poseía), no se entiende, en primer lugar, que pudiera celebrarse junta alguna sin su participación, bien que fuera presencial o representada (salvo que efectivamente la certificación que se llevó al notario sea falsa, pero sin que conste que se haya emprendido acción alguna contra las personas que tramaron esa falsedad); y resulta menos creíble aún que durante anos Dona Justa desconociera la existencia de esa junta y la posterior y comprobada actuación de los miembros del consejo de administración nombrados en la misma (que además eran personas de su entorno, incluso familiar), lo que supondría, o bien la existencia de una duplicidad de órganos administrativos -de imposible compatibilización- actuando al consuno y al mismo tiempo en nombre de la sociedad, o bien, todo lo contrario, es decir, la paralización de la sociedad, ya que ninguno de los órganos de administración de la sociedad volvió a reunirse ni adoptar acuerdo alguno desde el ano 2.002, o bien que dona Justa se habría desentendido totalmente de la marcha de la sociedad, ninguna de cuyas hipótesis resulta aceptable o creíble.

Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones ha de resolverse lo que constituye el meollo del pleito, si la entidad bancaria demandada cumplió con las obligaciones dimanantes del contrato de cuenta corriente, es decir, si obró con la diligencia que le es exigible a un profesional de la actividad bancaria en la custodia y administración de los fondos que le son confiados.

SEGUNDO.- A ese fin, es conveniente empezar por hacer una serie de consideraciones jurídicas en torno al contrato de cuenta corriente bancaria, aplicables al caso enjuiciado, comenzando por mencionar la STS de 24 marzo 2006 , en cuanto senala que sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la "cuenta corriente mercantil") parece que el llamado "servicio de caja" ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( Sentencias de 15 de julio de 1993 , de 19 de diciembre de 1995 , de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar "género del mandato": una relación de gestoría, un contrato de gestión en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículos 66__h6_0265art>263 CCom y 1720 CC, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio , de reordenación bancaria e intervención de las entidades de crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis (artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726 CC ).

Más recientemente, la sentencia de 23 de noviembre de 2000 desestima la demanda interpuesta contra una entidad bancaria, porque "...han declarado acreditado que los movimientos bancarios han sido ordenados por las personas que estaban autorizadas para disponer de la cuenta corriente y de la libreta de ahorro de la entidad demandante en la instancia y recurrente en casación". Y la de 7 de febrero de 2003, recogiendo la doctrina expresada anteriormente por la de 5 de julio de 1999 manifestó que las cuentas corrientes "expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran como titulares de las mismas contra el Banco que los retiene y el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos ".

Finalmente, anadir que parecido criterio es el que ha venido manteniendo esta Sala en relación a los principios que deben regir las relaciones entre una entidad bancaria y sus clientes. Así en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 111/09 , se decía que: "El director de la sucursal bancaria actúa como factor notorio de la entidad, dentro de una apariencia de legalidad, confianza y mutuo conocimiento, en que se han venido desarrollando las relaciones entre la entidad bancaria y sus clientes, efectuando una operación habitual dentro de estas relaciones y del tráfico jurídico bancario, como es el contrato de depósito bancario". En la sentencia dictada en el rollo número 24/07 , se decía: "Es más que probable que el banco remitiera al demandado los extractos mensuales de los movimientos de su tarjeta y de la cuenta corriente asociada, pero aunque no fuera así, no basta con alegar, como hace el demandado, que la cuenta corriente asociada se mantuvo no operativa, lo que, en todo caso, debió acreditar, pues un mínimo de diligencia le es exigible también al cliente para conocer el estado de sus cuentas, sea solicitando los extractos al banco, sea consultando su disponible y los movimientos a través de los propios cajeros automáticos, no siendo creíble que a lo largo de un ano no llegara a tener conocimiento de los cargos que mensualmente efectuaba el banco en su cuenta corriente, que tenían su origen en el saldo pendiente de la tarjeta de crédito, máxime cuando las disposiciones que se hacían con la tarjeta eran relativamente importantes si tenemos en cuenta el límite del crédito pactado en el contrato y el límite de disposición diaria en cajeros, límite que en alguna ocasión se llegó a sobrepasar".

TERCERO.- Pues bien, atendiendo a estas consideraciones hemos de analizar la actuación de la entidad demandada cuando dio por buena sin hacer más averiguaciones, la certificación que le presentaron (se supone que los nuevos administradores de la sociedad), o si, por el contrario, le era exigible un plus de diligencia, debiendo comprobar que los acuerdos tomados en la misma hubieran sido inscritos en el Registro Mercantil, como correspondía de acuerdo con los artículos 57 y 58 de la LSRL, en relación con el 125 de la LSA y con los artículos 4, 94.4o y 138 y concordantes del RRM.

Sobre este punto, la demandada alega (pero esa alegación no fue acreditada) que en la escritura notarial que le fue presentada constaba el sello de presentación en el Registro Mercantil, y sobre las consecuencias de la falta de inscripción dice en el escrito de oposición al recurso que las mismas sólo son exigibles por aquellos terceros que puedan verse afectados por esa falta, pero no por los socios y administradores de la sociedad, ya que los primeros conocían el acuerdo o bien por haber tomado parte en su adopción o por habérsele notificado, siendo los administradores los destinatarios de la exigencia legal, pues son ellos los que deben promover la inscripción de los acuerdos inscribibles, según dispone el artículo 4.2 del RRM , y a los que cabe exigir responsabilidad en caso de no haberlo hecho.

Es extrano que el acuerdo aludido no haya sido inscrito en el Registro Mercantil, y así mismo es cierto que las escrituras públicas no acreditan la verdad intrínseca de lo que en ellas se declara por los otorgantes, pero lo que cabe deducir de la regulación legal citada es que la diligencia normal exigible al banco no podía llegar hasta el punto de considerar necesario hacer comprobaciones en el Registro Mercantil, y no sólo porque se tratara de una cuestión (la inscripción de los acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil) que, aunque con consecuencias frente a los terceros que se puedan considerar afectados, compete únicamente promover a los administradores de la sociedad, sino, además, es que la certificación incorporada al acta notarial presentaba todos los visos de legalidad y verosimilitud, y, aparentemente, no era susceptible de levantar sospechas si nos atenemos al marco normal de confianza en el que se supone que han de desenvolverse las relaciones entre una entidad bancaria y sus clientes, siendo, además, que la anterior administradora única (que sólo había ocupado este cargo por un ano, habiendo sido nombrada en Junta celebrada el 26 de Mayo de 2.001) continuaba de administradora, si bien, ahora, como miembro del consejo de administración de la sociedad, y máxime cuando no es hasta el 8 de Agosto de 2.005, cuando ya se habían producido la mayor parte de los movimientos supuestamente no autorizados, que el banco recibió la primera queja por escrito al respecto, siendo cuestionables por tanto las reclamaciones que Dona Justa dice haber hecho por medio de su abogado el ano anterior, aunque fueran ratificadas por éste.

Por otra parte, ayuda a corroborar la apariencia de legalidad y verosimilitud de la escritura presentada por los nuevos administradores, la documentación justificativa de los movimientos impugnados aportada por el banco. Entre esos documentos, cabe mencionar, en primer lugar, los cheques firmados por Dona Justa en los meses de Junio y Julio de 2.002 (documentos 4 a 8 acompanados a la contestación a la demanda), por tanto, tras haberse tomado el cuerdo que ella niega, de los que cabía deducir que Dona Justa seguía vinculada a la administración de la sociedad; en segundo lugar, el cheque aportado como documento número nueve, también firmado por Dona Justa , pero ahora junto con otro de los miembros del consejo de administración, actuando mancomunadamente, tal y como venía establecido en el acuerdo, lo que lejos de suponer un desconocimiento del acuerdo adoptado, como ella alega, supone todo lo contrario, su perfecto conocimiento de la existencia del nuevo órgano de administración de la sociedad; en tercer lugar, hay que hacer referencia a los documentos números 10 al 15, cheques emitidos en los meses inmediatamente posteriores al acuerdo, aparentemente del mismo talonario, pero firmados ya por otros dos de los miembros del consejo distintos de Dona Justa , lo que supone la constatación de una continuidad normal del funcionamiento del órgano de administración de la sociedad de acuerdo con los cambios operados; finalmente, en el mismo sentido, hay que hacer referencia a que las ordenes de transferencias periódicas y otras disposiciones hechas en su día por Dona Justa se siguieron ejecutando.

Todo ello, aparte de confirmar esa apariencia de normalidad en el funcionamiento de los órganos sociales, demuestra que Dona Justa seguía actuando como administradora de la sociedad, por lo que tenía pleno acceso a sus cuentas y a la documentación que sin duda ponía el banco a disposición del titular de la cuenta corriente.

CUARTO.- Desde las precedentes consideraciones, se ha de senalar que se presenta incontrovertida la existencia del contrato de cuenta corriente referido en la demanda entre la entidad demandante y la demandada, así como incuestionable el dato relevante de que la gestión que ha hecho el banco ha sido siempre correcta y en interés del cliente. En concreto, en primer lugar, se ha comprobado que el banco ha cumplido con la obligación de ofrecer y prestar al cliente el servicio de caja, con el funcionamiento de un soporte contable que va a registrar las operaciones que normalmente se suceden de forma constante (llegando en doctrina a senalarse que la cuenta corriente bancaria es un contrato que, como primer efecto, produce la puesta en funcionamiento de un suporte contable, de "una cuenta" que registra diversas operaciones, que normalmente se suceden de forma constante, pero debiendo diferenciarse entre las operaciones registradas y el contrato mismo, en éste el banco asume la obligación de gestión material y directa de la cuenta); en segundo lugar, que ha dado cumplimiento a las órdenes del cliente, impartidas en la forma pactada, haciendo efectivos los cobros y pagos a terceros que le encargó el cliente; en tercer lugar, que ha informado periódicamente al cliente de la marcha de la cuenta y del saldo, siendo obligación del cliente la de demostrar su disconformidad, cuando estime proceda, y de no hacerlo cabe estimar conformidad.

Sobre estas bases, procede desestimar el motivo principal del recurso, pues no se estima que la entidad bancaria demandada haya incurrido en negligencia en la custodia y administración de los fondos depositados por la actora.

QUINTO.- Con carácter subsidiario se solicita la nulidad de actuaciones porque la sentencia, soslayadamente -se dice-, volvería a resolver sobre la excepción procesal de falta de representación de la demandante por ineficacia del poder para pleitos en virtud del que se actúa, planteada por la demandada en la contestación a la demanda, que había sido desestimada en el acto de la audiencia previa, y que ahora resultaría estimada, con la consiguiente indefensión de la parte actora.

Con independencia de que el defecto denunciado sólo podría dar lugar a la nulidad de la sentencia recurrida, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 465.3 de la LEC al corresponderle al tribunal de apelación, tras revocar dicha sentencia, resolver sobre las cuestiones que fueran objeto del recurso, y que lo dicho en los anteriores fundamentos jurídicos dejaría sin contenido el motivo del recurso, lo cierto es que el objeto de una y otra resolución es totalmente diferente, pues el tribunal de primera instancia resolvió en la audiencia previa única y exclusivamente sobre la excepción procesal planteada, que se circunscribía a la legalidad y validez del poder a procuradores otorgado por Dona Justa , que decía actuar en nombre y representación de la entidad Nagalti Services S.L., pero sin acreditarlo en ese acto, debiendo tenerse en cuenta que según consta en el acta de la audiencia previa la desestimación de la excepción se debió fundamentalmente a la nota del Registro Mercantil presentada en ese momento, en la que constaba la inscripción vigente de su nombramiento como administradora única de la sociedad. Luego, en la sentencia, el tribunal de primera instancia, ya desde la perspectiva de la acción ejercitada y resolviendo en cuanto al fondo del asunto, consideró que la escritura pública de fecha 23 de Julio de 2.002 por la que se elevaban a públicos los acuerdos tomados por la Junta de accionistas de Nagalti Services S.L., en la que se cesaba a la Sra. Justa como administradora única y se nombraba nuevo consejo de administración, pese a la falta de inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil, tenía plenos efectos entre los socios y los administradores de la entidad, incluida la Sra. Justa , por lo que decaen los presupuestos en los que se sustenta la acción ejercitada.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Nagalti Services S.L., se confirman los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas de dicho recurso. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y extraordinario de infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se prepararán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.