Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 962/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000962/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 52/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA

DOÑA ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veinte de enero de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000579/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE MISLATA, entre partes, de una como demandante, Marí Juana representada por el Procurador Dª ISABEL BALLESTER GOMEZ y defendida por el Letrado D. ANTONIO ALARCON LEIVE y de otra como demandado, Octavio , representado por el Procurador Dª INMACULADA IRENE GOMEZ SAMPEDRO y defendido por el Letrado D. SERGIO GUEDE AROCAS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE MISLATA, en fecha 9-6-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Marí Juana frente a Octavio y debo modificar y modifico la sentencia de fecha 23 de marzo de 2006 dictada en los autos seguidos con nº 67/06 ante este Juzgado y acordar la supresión del régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio. Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Octavio frente a Marí Juana . Todo ello sin hacer expresa imposición de costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día diecisiete de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante pretendía la modificación de las medidas establecidas en sentencia de fecha 23.3.2006 , dictada en procedimiento sobre medidas respecto a hijos extramatrimoniales y que había aprobado el convenio suscrito por las partes. En éste se había establecido la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 150 € actualizables en favor de la hija común de los litigantes (nacida el día 12.1.2005), que quedaba bajo la custodia de la progenitora, y se había fijado un regimen de visitas para el progenitor.

La modificación solicitada consistía en la supresión del régimen de visitas, alegando la demandante que se habia producido una modificación sustancial de las circunstancias que se habían tenido en cuenta al suscribir el convenio regulador, consistente en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos al demandado por la resolución judicial. El demandado solicitó, por vía de reconvención, que se suspendiere la obligación de pagar la pensión de alimentos, alegando precariedad economica y ausencia de ingresos.

SEGUNDO.- La sentencia que se recurre rechazó la reconvención por falta de prueba de los hechos alegados como base de la pretensión formulada por el demandado y estimó la demanda, acordando la supresión del regimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, con base en los hechos, debidamente acreditados, consistentes en falta de contacto entre el padre y la hija durante un año y medio, problemas del progenitor con el alcohol y drogas e incumplimiento reiterado por el progenitor del regimen de visitas, sin haber mostrado éste interes alguno en la cuestion suscitada ni haber comparecido al acto del juicio.

TERCERO.- La sentencia es recurrida por la representación del progenitor, disconforme con lo resuelto en ella respecto de las dos cuestiones controvertidas.

En el primer motivo del recurso alega que el art. 94 del Código Civil no contempla la posibilidad de suprimir el regímen de visitas, sino su limitación o suspensión, y que la jurisprudencia limita esta posibilidad al supuesto de concurrencia de circunstancias excepcionales y graves.

Estas alegaciones son asumidas por la Sala. En este sentido puede citarse la sentencia de esta Sección de 18.11.09, rollo nº 880/2008 , en la que se indica: ".... la medida adoptada por el Juzgador de instancia en lo referente a la suspensión del régimen de visitas es perfectamente posible a la luz de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil , como muy bien dice la resolución recurrida, si bien dada la trascendencia de la medida acordada en la sentencia hoy impugnada, conviene señalar que toda suspensión del régimen de visitas, sea otorgado bien al amparo del artículo 94 del Código Civil , bien, con fundamento en el artículo 160del mismo texto legal, ha de basarse en la existencia de graves circunstancias que así lo aconsejen y éstas se habrán de ponderar no tanto en sí mismas como en función de la relación padre-hijo, de ahí que tal privación temporal haya de ser objeto de aplicación restrictiva y moderada que contemple todos los aspectos que integran dicha compleja relación paternofilial..."

Como se indica en la sentencia recurrida, en los presentes autos quedó acreditado el incumplimiento reiterado y grave del regimen de visitas por parte del progenitor, lo que consta en los diversos partes de incidencias e informes emitidos por el Punto de Encuentro Familiar de Mislata, habiendo hecho el padre dejación absoluta de sus funciones, quedando acreditada la falta de interés del mismo por relacionarse con su hija, y las numerosísimas ocasiones en que la menor acudió al mencionado Punto sin que lo hiciere el progenitor, por lo que, si bien no procede la supresión por lo ya indicado, si se entiende que la suspensión de un modo indefinido del regimen de visitas es una medida adecuada a la proteccion del interes de la menor en las circunstancias actuales, ya indicadas, , debiendo ser estimado parcialmente el recurso de apelación en este extremo.

CUARTO.- En el segundo motivo se muestra el recurrente disconforme con el pronunciamiento que contiene respecto del mantenimiento de la pensión de alimentos a su cargo, alegando que no puede perjudicarle la falta de prueba por tratarse de un hecho negativo (falta de ingresos) imposible de probar.

Aquí ha de partirse de que es aplicable lo dispuesto en el art. 217 LEC respecto de la carga de la prueba. Como se indica en la sentencia de esta Sección de 6.7.2010, rollo 484/10 , entre otras muchas, rige en estos procedimientos el principio de que la carga de la prueba de los hechos en que se basa la pretensión de modificación incumbe a quién la pretende. Por tanto, correspondia al reconviniente acreditar los hechos en que basó su pretensión, lo que pudo realizar por diversos medios de prueba, por ejemplo, aportando informe de vida laboral, declaraciones de renta a efectos tributarios o certificacion de su no presentación, certificaciones de la Seguridad Social sobre percibo de prestaciones, etc.. habiendo omitido el reconviniente toda actividad probatoria al respecto, por lo que no procede modificar la sentencia en este punto, debiendo desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dado que el recurso es parcialmente estimado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimamos parcialmente el recursos de apelación interpuesto por la representación de D. Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Mislata de fecha 9 de junio de 2010 en autos 579/2009, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma con excepción del relativo a la supresión del regimen de visitas establecido en favor del progenitor no custodio, que se sustituya por la suspensión con carácter indefinido de dicho régimen de visitas, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.