Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 691/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000691/2010

CR

SENTENCIA NÚM.:52/2011

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRES CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a tres de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000691/2010, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 001248/2009, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a COMARES INGENIERIA Y CONSTRUCCION SL y ADMINISTRACION CONCURSAL, representada la Cia. por el Procurador de los Tribunales don IGNACIO MONTES REIG, y asistida la Cía. del Letrado don MATEO BLASCO PASTOR, y de otra, como apelada a BANCO PASTOR SA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña FLORENTINA PEREZ SAMPER, y asistida del Letrado don ENRIQUE MARIO GARCIA-ROMEU PALOMARES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMARES INGENIERIA Y CONSTRUCCION SL y ADMINISTRACION CONCURSAL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 31 de marzo de 2010, contiene el siguiente FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda de incidente concursal promovida por la ADMINISTRACION CONCURSAL del Concurso num. 846/08 de este Juzgado relativo a la entidad COMARES INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.L., no ha lugar a la reintegración impetrada, absolviéndose a la entidad BANCO PASTOR S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello sin efectuar especial consideración en materia de costas procesales de este incidente..

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMARES INGENIERIA Y CONSTRUCCION SL y ADMINISTRACION CONCURSAL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en todo aquello que no se oponga al contenido de la presente resolución

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia de 31 de marzo de 2010 , desestima la pretensión deducida por la Administración Concursal de la entidad concursada COMARES INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN SL contra la entidad BANCO PASTOR SA y la propia concursada, pues entiende que no son de aplicación al caso ni el artículo 58 ni el artículo 71 de la Ley Concursal y refiere que la operación negocial de que trae causa la reclamación es una operación compleja en la que intervino inicialmente la Administración Concursal sin perjuicio de su ulterior oposición. No se hace imposición de las costas procesales causadas.

Contra dicha resolución se presentan dos recursos básicamente con el mismo contenido, a saber: el promovido por la propia concursada - allanada en su momento a la pretensión deducida por la administración concursal - y el promovido seguidamente por la Administración concursal, tomando como referencia los argumentos deducidos en el primero, siendo posterior en el tiempo este segundo, pues el primero se formaliza el 15 de septiembre y el último el día 23. Con referencia a los antecedentes del negocio a tres bandas de que trae causa la demanda incidental se argumenta por las apelantes que a consecuencia del mismo se ingresaron 900.000 euros en la cuenta que la concursada disponía en la entidad bancaria, de la que esta detrajo el importe de 137.528, 56 euros pese a encontrarse la cuenta intervenida por la Administración Concursal y sin su autorización, lo que vulnera la par conditio creditorum. Interesan las recurrentes la revocación de la sentencia dictada en la instancia porque consideran que la entidad bancaria no ha acreditado que la Administración Concursal fuera conocedora del acuerdo en el que se sustenta la actuación del banco, y entienden que la sentencia apelada infringe, por ello, lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , pues si bien es cierto que se plasmaron las firmas de los administradores concursales en la orden de transferencia irrevocable fueron inmediatamente tachadas lo que viene a poner de manifiesto su auténtica voluntad. Ante las versiones contradictorias de las partes sobre la existencia y contenido del pacto que alega Banco Pastor debe concluirse en la inexistencia del derecho de retención que se alega de adverso por cuanto que la entidad bancaria ya obtenía otros beneficios de dicha operación. Tras alegar que la actuación del banco fue unilateral e inconsentida y con clara infracción del principio de la par conditio creditorum y vulneración de las normas imperativas de la Ley Concursal en la medida en que se infringe la filosofía de la norma y el orden y forma en que debe procederse a los pagos, es por lo que solicitan la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda formulada por la Administración concursal con imposición de las costas procesales causadas a la entidad BANCO PASTOR.

Se opone a los recursos de apelación la representación de la citada entidad - folio 233 de las actuaciones - para argumentar, en síntesis, que la concursada carece de legitimación para recurrir y no puede pedir la condena del codemandado, y en cuanto a la Administración concursal reitera - como hiciera al tiempo de oponerse - que contó con su anuencia y que ello se pone de manifiesto en el tiempo transcurrido (un año) hasta la presentación de la demanda, e interesa la confirmación de la sentencia por ser acertada.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto se ha expuesto y conforme al contenido del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este Tribunal ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas y a consecuencia de su examen y de la actividad probatoria desplegada en el proceso, ha llegado a la conclusión de que procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las razones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC en su vigente redacción.

1.- El recurso formulado por la entidad concursada no puede ser acogido por cuanto que la misma no está legitimada para interponerlo ni para pretender la revocación de la Sentencia absolutoria. Téngase presente, en primer término, su posición de demandada en el incidente concursal, y aún cuando al tiempo de ser emplazada se allanase a la demanda por compartir las tesis defendidas por la Administración Concursal, ello no le permite deducir recurso de apelación y pretender la condena de la codemandada, como han tenido ocasión de declarar con reiteración los Tribunales. Así resulta de las Sentencias de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de septiembre de 2006 - que cita las del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989, 3 de enero de 1990, 16 de abril de 1991, 17 de febrero de 1992 y la de la Audiencia de Madrid de 27 de Febrero y 16 de Noviembre de 2006 - y la de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 Julio de 2009, entre otras.

Téngase presente, por otra parte, que la concursada carecía de legitimación activa para el ejercicio de la acción rescisoria (art.72.1 ) ostentando, sin embargo, la pasiva (72.2) lo que abunda en lo expresado en el apartado anterior.

2.- Tampoco podemos acoger el recurso deducido por la Administración Concursal por cuanto que en su caso, al formular su argumentación en los mismos términos que lo ha hecho la concursada no legitimada, no ha venido a combatir propiamente los argumentos de la Sentencia en referencia a lo que tenía alegado en la demanda, sino que ha introducido una nueva línea de defensa en la que no se hace cita de los artículos 71.1 y 58 de la Ley Concursal , sino que se invocan argumentos nuevos con respecto a lo alegado al promover la demanda. Así pues frente a la vulneración del deber de abstención de efectuar anotaciones en la cuenta, ahora se alega que la adversa no ha acreditado el pacto alegado en virtud del cual quedaba autorizada a detraer la cantidad controvertida por razón de la existencia de un negocio a tres bandas que se describe ampliamente. No se invoca ya el artículo 58 sino que se sustenta la pretensión en el contenido de los artículos 49, 61.1, 154.1 y 157 de la Ley Concursal de los que nada se decía en la demanda incidental. El cambio de argumentación implica una infracción del principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur" y la doctrina del Tribunal Supremo que señala que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal -sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero , 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas.

Y en lo que constituyó originariamente su posición procesal - ejercicio de la acción de reintegración del artículo 71.1 en relación con el artículo 72.2 - , compartimos con el magistrado "a quo" la razón que se expresa en la Sentencia apelada de no cumplirse en el supuesto enjuiciado el presupuesto que resulta de la norma, esto es, que se trate de actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta, por cuanto es de ver que el acto que se discute tiene lugar precisamente con posterioridad a la declaración del concurso.

TERCERO.- De cuanto se ha expuesto, resulta la confirmación de la sentencia de instancia, sin que tampoco en esta alzada proceda hacer pronunciamiento en referencia a las costas procesales, atendidas las dudas de hecho que resultan de los documentos aportados a las actuaciones, por lo que entendemos que es de aplicación la excepción a la aplicación del principio de vencimiento que resulta de los artículos 398 en relación con el 394 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso al confirmarse la Sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de LA ENTIDAD CONCURSADA COMARES INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN y por la representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia de 31 de marzo de 2010 , que se confirma, sin hacer imposición de las costas procesales derivadas de la presente apelación

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.