Sentencia Civil Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 333/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00052/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 333/11

Autos nº 901/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº52/2012

En Palma de Mallorca, a siete de febrero de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Gumersindo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Nancy Ruys Van Noolen, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Antonia Mateu, y como parte demandada -apelante Dª Palmira , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan Miguel Perelló Oliver, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Antonio Morey Colom, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 18 de marzo de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 901/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Gumersindo contra Doña Palmira , acuerdo la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes pactadas en el convenio regulador de fecha 29 de mayo de 2008 aprobado mediante sentencia número 553/2008 dictada por este Juzgado el día 12 de septiembre de 2008 en los autos de divorcio consensual número 701/2008, en el siguiente sentido:

1°) Se deja sin efecto la obligación del progenitor Sr. Gumersindo de abonar a la Sra. Palmira la pensión mensual de alimentos establecida en el convenio regulador en favor del hijo mayor de edad Franco .

Los gastos correspondientes a la educación del hijo mayor de edad Franco (matrículas y libros) se abonarán por mitades por ambos progenitores. El progenitor que haya adelantado su importe lo comunicará y acreditará al otro, quien vendrá obligado a reintegrarle la mitad del importe satisfecho en el plazo máximo de siete días.

Los gastos extraordinarios del hijo mayor Franco , ya fueren de salud (no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado de asistencia sanitaria; por ejemplo, dentista, ortodoncia, etc) o de educación (viajes de estudio, clases de repaso o refuerzo recomendadas por los profesores, etc) se abonarán por mitades a cargo de uno y otro progenitor, previo acuerdo respecto a su realización e importe; o, a falta de acuerdo, previa la correspondiente autorización judicial.

2°) Se adjudica a ambos litigantes el uso alterno de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 de esta ciudad, con su mobiliario y ajuar. La Sra. Palmira junto con la hija mayor de edad Clara continuará en el uso de la misma hasta el día 30 de septiembre de 2011 a las 20 horas, en cuyo momento accederá al uso de la vivienda el Sr. Gumersindo en compañía del hijo mayor de edad Franco , hasta el mismo día y hora del año 2012, y así sucesivamente.

Dicho uso alterno se mantendrá hasta que la vivienda sea enajenada a un tercero o adquirida en total propiedad por uno de los litigantes; o sea, hasta que por cualquier título se extinga el condominio que los litigantes ostentan sobre la misma.

Los gastos comunitarios ordinarios de la vivienda, así como el importe correspondiente a los diferentes servicios y suministros de la misma, serán satisfechos por quien ostente el uso del inmueble. Los gastos derivados de la propiedad (impuestos, tasas y tributos, reparaciones extraordinarias y gastos comunitarios extraordinarios) serán abonados por mitades.

Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda, hasta que por cualquier título se extinga el condominio, continuarán abonándose por mitades.

Desestimo el resto de pretensiones formuladas por la parte demandante.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. El recurso instado por la representación procesal de la parte actora, D. Gumersindo , se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

Respecto del modo de contribuir a las necesidades de los hijos. Se interesaba en el suplico del escrito de demanda un pronunciamiento en el sentido de que:

"Cada uno de los progenitores abonará los gastos ordinarios del hijo en cuya compañía vive; es decir, el Sr. Gumersindo asumirá los gastos ordinarios de su hijo Franco y la Sra. Palmira de su hija Clara .

Los gastos correspondientes a la educación de los hijos (matrícula y libros) se abonarán por mitades a cargo de uno y otro progenitor. El progenitor que hubiere adelantado su importe lo comunicará y acreditará al otro quien vendrá obligado a reintegrarle la mitad del importe satisfecho en el plazo máximo de siete días.

Los gastos extraordinarios de los hijos ya fueren de salud (no cubiertos pro la seguridad social o seguro privado de asistencia sanitaria; por ejemplo dentist4 ortodoncia, etc.) ya fueren de educación (viajes de estudio, clases de repaso o refuerzo recomendadas por los profesores, etc.) se abonarán por mitades a cargo de uno y otro progenitor, previo acuerdo respecto a su realización e importe o a falta de acuerdo, previa la correspondiente autorización judicial)".

La sentencia estima la petición contenida en los párrafos segundo y tercero y no atiende la petición contenida en el párrafo primero.

Dicho pedimento se fundamentaba y fundamenta en el hecho, absolutamente acreditado en Autos, de que el hijo Franco de convivir en el domicilio y en compañía de la madre (circunstancia que acontecía cuando se firmó el convenio de divorcio) ha pasado a convivir habitualmente en el domicilio y en compañía del padre.

Igualmente se debe considerar que ninguno de los hijos, no obstante su mayoría de edad, es independiente económicamente en tanto continúan su respectiva formación, hecho igualmente no controvertido.

El Juez a quo determina que

"Al hilo de estos preceptos, procede desestimar la otra petición formulada en materia de alimentos, pues si bien es elogiable la voluntad del actor de asumir en solitario los gastos ordinarios del hijo mayor, no es ajustada a Derecho, su pretensión de exonerarse del pago de la pensión de alimentos fijada en convenio regulador a favor de la hija Clara , actualmente mayor de edad pero carente de independencia económica y residente en el domicilio materno. Antes al contrario, en virtud de la citada normativa ambos progenitores deben con tribuir a la satisfacción de las necesidades de la hija, por lo que nada procede modificar en este punto".

Dicho sea con el mayor respeto y en términos de estricta defensa, esta parte no puede compartir los argumentos que se han referido (vid. fundamento de derecho segundo de la sentencia) y ello por los siguientes motivos

1.- El Sr. Gumersindo no pretende exonerarse de la obligación de contribuir a las necesidades de su hija Clara ; sencillamente y toda vez que asume directamente las necesidades de su hijo Franco , lo que se pretende, respecto a los gastos ordinarios, es que cada progenitor asume los del hijo en cuya compañía convive; solución por otra parte absolutamente habitual, por ejemplo, en los supuestos de custodia compartida en los que la capacidad económica de los progenitores es similar, sin que dicha solución comporte, en absoluto, que los progenitores queden exentos de contribuir a los alimentos de sus hijos durante los períodos que no conviven en su compañía.

2.- La propia sentencia reconoce la obligación legal del Sr. Gumersindo de contribuir a las necesidades de su hija Clara , por ende, igualmente está obligada la Sra. Palmira a contribuir a las necesidades de su hijo Franco . Como se recoge en la sentencia "...en virtud de la citada normativa ambos progenitores deben contribuir a la satisfacción de las necesidades de la hija..." Y por esta misma normativa, también ambos progenitores deben contribuir a las necesidades del hijo. Sin embargo, sorprendentemente, al desestimar la pretensión de esta parte, la sentencia exonera a la Sra. Palmira de la contribución de las necesidades de su hijo Franco , excepción hecha de la contribución a sus gastos de educación. Entiende esta parte que sobre este punto la sentencia es incongruente en tanto no obstante reconocer dicha obligación, sin embargo se le exime a la Sra. Palmira de contribuir a los alimentos de su hijo Franco .

3.- Si bien es cierto que los hijos, ya mayores de edad, ex. Art. 142 y 143 del Código Civil , pueden accionar la petición de alimentos, dicha petición no opera en los supuestos de convivencia con uno de los progenitores en tanto el art. 93.2 reconoce legitimación al progenitor con el que el hijo convive para reclamar dichos alimentos al otro, no es ni más ni menos la petición que articula esta parte con la fórmula que se propone.

4.- No es cierto que mi mandante no haya peticionado una pensión de alimentos para el hijo Franco . Del propio escrito de demanda se colige, sin género de dudas, que precisamente por la situación de respectiva convivencia ( Franco con el padre y Clara con la madre) se peticionan dichos alimentos en la fórmula que serán atendidos respectivamente por el progenitor con el que convive. Parece absurdo, dicho sea con el máximo respeto y en términos de estricta defensa que se determine el Sr. Gumersindo tenga que pagar a la Sra. Palmira una cantidad para contribuir a las necesidades de su hija Clara y que esta misma cantidad la tenga que pagar la Sr. Palmira al Sr. Gumersindo para contribuir a las necesidades de su hijo Franco .

5.- No es cierto, dicha sea de nuevo con el máximo respeto y en términos de estricta defensa, que mi mandante pretenda y quiera asumir en solitario los gastos de su hijo Franco ; de la demanda se colige sin género de dudas, que la pretensión del Sr. Gumersindo es que ambos progenitores contribuyan por igual a las necesidades de sus hijos.

6.- A mayor abundamiento, tampoco se contempla en la sentencia las circunstancias alegadas por esta parte en el escrito de demanda y que han resultado probadas. Nos referimos al hecho de que se ha acreditado que la capacidad económica del Sr. Gumersindo ha disminuido sustancialmente con respecto a la que disfrutaba al tiempo de suscribir el convenio de divorcio y también al hecho de que las necesidades de Clara han disminuido con respecto las que tenía cuando se sustanció el procedimiento de divorcio. En la sentencia no consta ni una sola referencia a dichos hechos que, se verificará, han resultado absolutamente probados.

Efectivamente, decíamos en el escrito de demanda y reiteramos ahora que la situación económica del Sr. Gumersindo había ido empeorando poco a poco y de forma progresiva respecto a la que ostentara al suscribir el convenio de divorcio en tanto si en el año 2007 había percibido unos ingresos brutos de 106.506'77 euros, que en la anualidad de 2008 más o menos se mantuvieron, en cambio en el año 2009 se situaron en 69.495'50 € (me remito a las declaraciones de IRPE), habiendo decrecido por tanto en la cantidad aproximada de unos 37.000 €; si al tiempo del divorcio el Sr. Gumersindo obtenía una media mensual de 6.000 euros, actualmente dicha media se sitúa en unos 4.400 € (nos remitimos a las nóminas obrantes en Autos).

Cabe señalar que por el adverso se ha pretendido negar dicha reducción de ingresos alegando que el Sr. Gumersindo es titular de un vehículo de gama alta (en acto de interrogatorio sin embargo tuvo que reconocer la Sra. Palmira que dicho vehículo ya lo había adquirido el Sr. Gumersindo con anterioridad al divorcio) o que ha adquirido un local en el que se han ubicado las oficinas de la entidad para la que trabaja y de la que es socio, habiendo demostrado esta parte que dicho local se adquirió mediante la suscripción de un préstamo hipotecario, con periodo de carencia importante, resultando que se satisface menos de cuota de lo que se abonaba de alquiler, precisamente por la difícil coyuntura económica. El adverso, como no podía ser menos y porque es totalmente falso, no ha podido demostrar que la empresa del Sr. Gumersindo reparta beneficios. Queremos en definitiva determinar que esta parte sí ha podido demostrar que los ingresos del Sr. Gumersindo han diminuido casi un 30% respecto a los que percibiera al tiempo del divorcio. El adverso no ha demostrado con respecto a la capacidad económica del Sr. Gumersindo , ni el aumento, ni siquiera el mantenimiento de su capacidad económica, como alegara en su escrito de contestación a la demanda.

A mayor abundamiento igualmente se ha demostrado que los gastos de la hija Clara han disminuido con respecto a los que tuviere cuando se sustanció el procedimiento de divorcio y han disminuido porque de pasar a cursar sus estudios de bachillerato en un centro privado concertado (gastos y cuotas mensuales que eran asumidas por la Sra. Palmira ; nos remitimos al acto de interrogatorio) ha pasado a cursar sus estudios en la Universitat de les Illes Balears cuya matrícula (único gasto anual, es asumido por mitades entre los progenitores). A mayor abundamiento, igualmente cabe reseñar que la Sra. Palmira no ha acreditado ni un solo gasto de su hija Clara , habiendo reconocido -ello es importante- que toda vez que tiene su oficina en el domicilio conyugal, todos los gastos correspondientes a sus suministros, se los descuenta como gasto de su actividad profesional; es decir, amén de que la Sra. Palmira percibe una pensión de alimentos para su hija Clara (en cuyo computo desde luego se consideran los gastos de habitación) resulta de dichos gastos se los desgrava íntegramente.

No es de recibo, dicho sea con el mayor respeto y en términos de estricta defensa, que se computen unos gastos para la hija Clara de 550 € mensuales (se supone que la madre también debería contribuir a estos gastos, aún cuando mi mandante está absolutamente convencido de que la Sra. Palmira no solo no aporta cantidad alguna sino que además se beneficia fiscalmente), y sin embargo, así se constata la sentencia, no se consideren las necesidades de Franco . No es de recibo, dicho sea con el mayor respeto y en términos de estricta defensa, que se exonere a la Sra. Palmira de contribuir a los alimentos de su hijo Franco y éste no es ni más ni menos el resultado a que nos aboca la sentencia. Reiteramos que la petición de esta parte, no es en absoluto la que se refiere en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la petición de esta parte viene avalada por la doctrina que apuesta por la misma, ya fuere en supuestos de custodia compartida, ya fuere en supuestos, como el que nos ocupa, en que los hijos no conviven con el mismo progenitor, sino que uno(s) conviven habitualmente con el padre y el otro(s) con la madre.

Se citan una serie de sentencias en este sentido.

Respecto al pago de las cuotas de amortización de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda de la que son copropietarios los litigantes en Porto Colom.

Se interesaba y se reitera ahora que las cuotas del referido préstamo sean abonadas por mitades. Es cierto que en el convenio de divorcio se determinó que dicho préstamo se abonaría con cargo al importe del alquiler que entonces percibían de dicha vivienda proveyéndose que si en el futuro dejare de estar alquilada, el Sr. Gumersindo adelantaría su pago, sin perjuicio de resarcirse del importe adelantado en el momento de la venta de la vivienda (vid, pacto sexto del convenio regulador, apartado II).

La sentencia resuelve desestimar dicha petición fundamentando que dicha medida excede de la competencia objetiva de este Juzgado de Familia, calificando la cláusula del convenio de contrato o cláusula contractual, remitiéndose además al título constitutivo (que nos conduciría, por otra parte si pago por mitades del préstamo; petición que sin embargo es desestimada).

Dicho sea de nuevo con el mayor respeto y en términos de estricta defensa, no podemos compartir, en absoluto, las argumentaciones del Juez a quo y ello por los siguientes motivos

1.- El art. 90 del C. Civil señala que el convenio regulador deberá contener al menos, una serie de extremos. Por tanto no excluye que sus otorgantes puedan incluir, además de contenido mínimo al que se refiere el citado precepto, otros extremos o pactos.

2.- El convenio suscrito por la Sra. Palmira y el Sr. Gumersindo fije aprobado judicialmente, en su integridad, en virtud de la sentencia de divorcio.

3.- Dicho convenio es ejecutable, hasta tanto se modifique y por tanto si su total contenido fue aprobado judicialmente, también su total contenido puede ser objeto de modificación, si cambian sustancialmente las circunstancias.

La petición de que las cuotas del referido préstamo se abonen por mitades, no solo tiene su argumentación en el hecho de que ambos litigantes son propietarios de dicha vivienda y ambos son titulares del préstamo (hecho que ya acontecía cuando se suscribió el convenio de divorcio) sino en el hecho de que la capacidad económica actual del Sr. Gumersindo no le permite seguir afrontando en exclusiva sus cuotas y no obstante su reconocido derecho a reintegrarse en el momento de su venta. Reiteramos que se ha acreditado que la liquidez mensual del Sr. Gumersindo ha disminuido en un 30% y si en el momento de divorcio pudiere tener sentido el pacto sobre dicho particular, actualmente, percibiendo el Sr. Gumersindo menos de 1.600 €/mes con respecto a los que percibía cuando se sustanció el procedimiento de divorcio, realmente no tiene ni sentido ni amparo legal mantener la obligación de que éste siga adelantando la integridad de las cuotas; precisamente amparándonos en la titularidad de la propiedad y en la titularidad del préstamo y en la disminución de la capacidad económica del Sr. Gumersindo , procederá también sobre este particular estimar la demanda y consecuentemente revocar la sentencia.

En su virtud, la parte apelante solicitó que se dicte sentencia por la que, revocando la de instancia, se acuerde estimar las peticiones expresadas en los apartados a) y c) del escrito de demanda, a saber:

- Respecto de la pensión alimenticia y atención de las necesidades de los hijos:

Cada uno de los progenitores abonará los gastos ordinarios del hijo en cuya compañía vive, es decir, el Sr. Gumersindo asumirá los gastos ordinarios de su hijo Franco y la Sra. Palmira los de su hija Clara .

- Respecto de la vivienda sita en Porto Colom.

Continuará la misma a la venta, conforme lo determinado en el convenio de divorcio. Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que la grava se abonarán por mitades, hasta su total amortización y cancelación o hasta que por cualquier título se extinga el condominio que el Sr. Gumersindo y la Sra. Palmira ostentan sobre dicha vivienda.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada, también apelante, Dª Palmira , interpuso su recurso en base a las aleaciones que se resumirán:

· La sentencia que impugnamos viene a modificar lo acordado por las partes en el convenio regulador de 29 de Mayo de 2008 aprobado en los autos de divorcio 701/ 2008 que en su Pacto Quinto atribuye el uso y disfrute del domicilio a los hijos y a la Sra. Palmira . En el Pacto Sexto punto 1.- establecen las partes que los gastos de los servicios y suministros de la vivienda familiar serán satisfechos por la Sra. Palmira y que los gastos comunitarios extraordinarios e impuesto sobre bienes inmuebles serán abonados por mitades. También se abonarán por mitades las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. La sentencia de fecha 18 de Marzo de 2011 viene a mantener esta distribución de gastos que altera únicamente en cuanto los usuarios, por anualidades alternas serán uno u otro cónyuge. Como ya anunciamos al preparar el recurso de apelación, sólo discrepamos de la modificación que introduce este uso alternativo anual del domicilio que fuera vivienda conyugal.

Consideramos que esta modificación lesiona el interés más digno de protección que ostentan la hija menor que estudia en la Universidad y la madre con la que convive; y que el hecho de que el hijo mayor Franco que ahora vive en Selva con el padre, pero que no se aplica a los estudios y con 21 años no ha completado el bachiller y se ha matriculado en un curso de formación profesional en Inca, más para cubrir las apariencias que para completar realmente su preparación laboral, no puede entenderse como un cambio sustancial de las circunstancias con la fuerza suficiente para cambiar lo previsto por los litigantes al firmar el convenio regulador en el año 2008.

· En cuanto al cambio que supone que el hijo mayor Franco pase a vivir con el padre, desde el mes de Mayo/Junio de 2010, aunque en un principio negábamos el hecho y sus consecuencias por considerarlo en ese momento una situación transitoria en época estival y de difícil mantenimiento en el tiempo (el hijo siempre ha vivido en Palma y aquí tiene sus amistades y desarrolla sus actividades), debemos reconocer ahora esta realidad, y en base a la manifestación del hijo mayor de edad vertida en su declaración en la pieza de Medidas coetáneas y en la vista, que dijo querer vivir permanentemente con el padre, aceptamos que ello pueda suponer la modificación de la pensión alimenticia y que el padre deje de abonar la mitad de la misma, es decir, 550.- € mensuales a la madre; si bien nos seguimos oponiendo a que el actor deje de abonar la pensión de la hija que estudia y vive con la madre. Cambiar esto último sería una solución injusta, gravosa para mi representada y contraria al espíritu del convenio y a la realidad económica de las partes y así lo entiende el Juzgador de instancia.

No es cierto que el actor haya empeorado su situación económica y para ello basta fijarse en los signos externos que se acreditan en la prueba practicada: trabaja en Palma y se permite vivir en una casa de campo en Selva (a unos 40 Km. pagando 1.000 € al mes más gastos; su empresa de la que es accionista mayoritario y que es sucesora comercial de la empresa cedida por su suegro como se refleja en la documentación aportada, ha adquirido un local por unos 140.000€, y por el que paga unos 1600 euros al mes de cuota hipotecaria; sus ingresos netos sobre la nómina que él mismo se confecciona superan los 4.000€ al mes; y desde el año 2009 ha adquirido y lo reconoce -entre otros bienes y dos coches para el hijo- un barco por unos 50.000€ que mantiene en su amarre satisfaciendo todos los gastos inherentes. Los extractos de cuentas bancarias del Sr. Gumersindo reflejan como ha dejado de utilizar la cuenta del Banco Popular en Enero de 2011 y la del BBVA solo presenta movimientos hasta el mes de Julio de 2010 según las copias trasladadas a esta parte.

Las declaraciones de IRPF 2009 y anteriores de uno y otro litigante que analizamos en el hecho Cuarto de nuestra contestación a la demanda adversa presentan una diferencia considerable a favor del Sr. Gumersindo que viene a ganar unas cuatro veces más que la Sra. Palmira . Me remito a las documentales de autos. Y si el Sr. Gumersindo puede haber visto disminuido sus ingresos respecto de años anteriores (lo que dudamos seriamente), no es menos cierto que la misma situación derivada de la crisis económica generalizada afecta también a la sra. Palmira , y con mayor incidencia al ser sus ingresos muy inferiores a los de su ex cónyuge, con lo cual el desequilibrio económico que en su día se contempló en el convenio regulador como base para establecer las medidas complementarias sigue estando presente en la actualidad.

· En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se razona sobre la atribución alternativa por años del uso de la vivienda familiar de la CALLE000 NUM000 de Palma y en base al artículo 96 del Código Civil , considera el Juez que al haber alcanzo los hijos la mayoría de edad y vivir uno con cada uno de los progenitores, ha desaparecido el mejor derecho que asistía a mi representada. Discrepamos de la sentencia por cuanto la hija Clara tiene sólo 18 años y sigue estudiando en Palma; el hijo mayor (21 años) ha decidido voluntariamente irse a vivir con el padre y que el artículo citado dispone que "Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.". Entendemos que lo procedente, en ningún caso es establecer un sistema de uso alternativo por años que en la práctica es inviable y que perjudica la estabilidad de la madre e hija en beneficio del padre. El Sr. Gumersindo , aunque trabaja en Palma, ha fijado, voluntariamente, y desde el cese de la convivencia su residencia en el pueblo de Selva y por ello, toda vez que la distancia y los traslados diarios no parecen preocuparle, nada impediría que residiera en la otra vivienda propiedad de ambos litigantes en la localidad de Porto Colom. Pero lo que realmente quiere el Sr. Gumersindo es forzar la venta de la vivienda antes de que la hija menor haya podido finalizar sus estudios y alcanzado una situación de independencia económica, haciendo recaer sobre la madre el mayor peso económico de esa situación futura.

Por otro lado, insistimos en que el espíritu del convenio regulador, a cuya lectura me remito expresamente, buscaba la protección de los hijos que quedaban en compañía de la madre en la vivienda familiar, dejando bien entendido que el padre gozaba de una mejor y superior situación económica que la madre; fijando toda una serie de contribuciones, principales y accesorias, de éste a las necesidades de aquellos. Nada de esto se ha tenido en cuenta por el juez de instancia al modificar la atribución del uso de la vivienda y promover un sistema que viene a privar a la madre y a la hija de la vivienda que ocupan sólo por el hecho de que el hijo mayor ha decidido irse con el padre. No había necesidad alguna de alterar este punto; y mucho menos para sumergir a los litigantes en un proceso continuo de entradas y salidas del domicilio y de liquidaciones de gastos y cuentas; más aún cuando la situación del mercado inmobiliario y financiero hace difícil en extremo la adquisición de nuevas viviendas, así como la venta en condiciones favorables.

Entendemos que debe mantenerse la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de Palma de Mallorca a favor de la hija y de la madre.

Por todo ello, la parte demandada-apelante terminó suplicando que se dicte sentencia dando lugar al recurso, revocando la resolución de fecha 18 de marzo de 2011 en los extremos recurridos y manteniendo a madre e hija en el uso y disfrute del domicilio familiar; con expresa condena en costas al actor.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos de los recursos por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos. Y, asimismo, las respectivas partes procesales se opusieron a los correspondientes recursos planteados de adverso, reiterando y desarrollando sus argumentos anteriores, tal y como consta en sus correspondientes escritos, a los que procede remitirse por razones de brevedad.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, Don Gumersindo , ejercitaba acción contra Doña Palmira en la cual solicitaba la modificación de parte de las medidas complementarias establecidas para el divorcio de los litigantes en el Convenio regulador de fecha 29 de mayo de 2008, aprobado mediante sentencia número 553/2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma el día 12 de septiembre de 2008, en los autos de divorcio consensual número 701/2008. Pidiéndose en el presente litigio la modificación de las medidas adoptadas respecto de los hijos comunes, Franco y Clara , respectivamente nacidos en fechas 31.1.90 y 23.11.92, estando la demanda motivada en un pretendido cambio de circunstancias acaecido en relación a las que determinaron en su día las medidas aprobadas por la referida sentencia. Una vez producido su emplazamiento, la parte demandada formuló contestación negando las pretensiones adversas, mientras que Ministerio Fiscal se opuso a los pedimentos en tanto no fueran acreditados los hechos expuestos por la parte actora.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en los términos concretados en los Antecedentes de Hecho Segundo y Tercero de la presente resolución; concordándose la sentencia el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora- apelante aboga por dos pretensiones no concedidas en primera instancia, las cuales aparecen contenidas en los apartados a) y c) del suplico del escrito de demanda, relativas, por un lado, al modo de contribuir a los alimentos de los hijos, y, por otro, al pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la segunda vivienda copropiedad de los litigantes, sita en Porto Colom. Sosteniendo, respecto de la primera cuestión, que, como quiera que cada uno de los hijos convive hoy con uno de sus progenitores, éstos deberían asumir directamente los gastos del hijo con el que convive; interpretando que no existe una desproporción en cuanto a los ingresos de uno y otro progenitor, por lo que no habría de proceder el establecimiento de la pensión alimenticia para la hija que convive con la madre -pensión que en el Convenio se pactó en 550.-€ y que ha sido mantenida, sin embargo, en primera instancia-; todo ello, entendiendo dicha apelante que, en el caso que nos ocupa, se ha acreditado una minoración sustancial de los ingresos del Sr. Gumersindo , así como una minoración igualmente de los gastos de la hija que convive en compañía de la madre y una sobrada capacidad económica de ésta para contribuir también, porque a ello está obligada legalmente, respecto de las necesidades de su hijo Franco (se remite a los extractos bancarios obrantes en autos y a sus declaraciones de IRPF, así como al interrogatorio).

Así las cosas, partimos de unas medidas complementarias establecidas en sede de divorcio consensual y que el demandante pretende modificar debido a que el hijo mayor de los litigantes (llamado Franco y nacido el día 31 de enero de 1990) pasó a residir con él en mayo de 2010, y, como quiera que los litigantes tienen una hija, también mayor de edad, llamada Clara , nacida el día 23 de noviembre de 1992, que reside con la demandada, el actor pretende que cada progenitor se haga cargo individualizadamente de las necesidades de Franco y Clara respectivamente, abonando por mitades los gastos derivados de la educación y los gastos extraordinarios de los mismos, pasando ambos cónyuges a disfrutar por períodos alternos del uso de la vivienda familiar, y continuando a la venta la vivienda que poseen en Porto Colom.

Sobre dicha cuestión la sentencia de instancia consideró que, si bien el propio hijo Franco , en el interrogatorio verificado durante la vista oral, declaró que desde el mes de mayo de 2010 vive en el domicilio de su padre en Selva y que quiere seguir residiendo con él hasta su independencia económica, acudiendo al domicilio de su madre algún fin de semana, siendo el padre quien abona todos sus gastos; sin embargo, dicha resolución -hoy apelada- concluyó que, si bien procedía por ello dejar sin efecto la pensión de alimentos que el actor viene obligado a pagar a la demandada en favor de Franco y en virtud del Convenio regulador, pues las necesidades de aquél son directamente cubiertas por el progenitor, no obstante, entendió que: " Tratándose de un hijo mayor de edad pero carente de independencia económica, lo natural sería que la demandada colaborase a las necesidades del mismo abonando al demandante una cantidad mensual en tal concepto. Pero como quiera que esta petición no ha sido formulada en la demanda inicial, no es posible acordar dicha medida, excepto en lo que afecta al pago por parte de la madre de la mitad de los gastos de educación y gastos extraordinarios del hijo, que sí han sido reclamados por el accionante. Además, debe recordarse en este punto que el hijo mayor Franco disfruta igualmente de la posibilidad jurídica de solicitar por él mismo pensión de alimentos a la demandada, ex artículos 142 y 143 del Código Civil . Al hilo de estos preceptos, procede desestimar la otra petición formulada en materia de alimentos, pues si bien es elogiable la voluntad del actor de asumir en solitario los gastos ordinarios del hijo mayor, no es ajustada a Derecho su pretensión de exonerarse del pago de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador a favor de la hija Clara , actualmente mayor de edad pero carente de independencia económica y residente en el domicilio materno. Antes al contrario, en virtud de la citada normativa ambos progenitores deben contribuir a la satisfacción de las necesidades de la hija, por lo que nada procede modificar en este punto. ".

No compartiendo la Sala la visión formalista apreciada por el Magistrado-Juez de instancia habida cuenta de que, en la medida en que el padre satisface ahora mayores gastos del hijo mayor común, Franco , al convivir con él, justo resulta, y es acorde a los más elementales principios de proporcionalidad, que, pese a que no se reclame contra la madre pensión de alimentos a favor del Franco , todavía dependiente de sus padres, no por ello cabe obviar que el mayor esfuerzo realizado ahora por el padre respecto de Franco debe recibir compensación en lo que al pago de los alimentos de Clara se refiere, por cuanto que lo mismo hubiera sido reclamar una pensión de alimentos de la madre para Franco , con mantenimiento de la de Clara con cargo al padre (que, de haberse concedido, hubiera provocado una natural y obvia compensación económica entre lo debido por el padre a la madre para alimentos de Clara y lo debido por la madre al padre para alimentos de Franco ), que reclamar -como se ha hecho- una extinción de la pensión de alimentos de Clara , al quedar potencialmente compensada por la pagada por el padre a Franco . Por todo lo cual, considera la Sala que la petición no debe dejarse de atender, como parece entendido la sentencia de instancia, por el formal hecho de que el padre no reclame alimentos de la madre a favor de Franco .

Y, por lo demás, aprecia la Sala que la parte demandada-apelada no niega el alegato del actor-apelante sobre sus ingresos personales en nómina en sus últimos años, en los que afirma que, mientras que al suscribir el Convenio " ...en el año 2007 había percibido unos ingresos brutos de 106.506'77 euros, que en la anualidad de 2008 más o menos se mantuvieron, en cambio en el año 2009 se situaron en 69.495'50 € (me remito a las declaraciones de IRPF), habiendo decrecido por tanto en la cantidad aproximada de unos 37.000 €; si al tiempo del divorcio el Sr. Gumersindo obtenía una media mensual de 6.000 euros, actualmente dicha media se sitúa en unos 4.400 € (nos remitimos a las nóminas obrantes en Autos) "; por lo que no cabe afirmar como hecho incierto que tales ingresos personales hayan disminuido, ni, desde luego, se prueba que hayan aumentado, lo que, unido al hecho de que el padre ha de afrontar ahora mayores gastos por Franco , y de que, si bien su situación es mejor que la de la madre, sin embargo la de ésta no es mala y el padre habrá de seguir proporcionando su cuota de aportación de la vivienda familiar a la hija, Clara (como se analizará más tarde), lo que también forma parte de la prestación de alimentos ( habitación , ex art. 142 del Código Civil ), no cabe sino concluir que está justificada en autos una rebaja de la pensión de alimentos de Clara , aunque no lo esté la plena extinción de ésta al deberse guardar el criterio de proporcionalidad impuesto por el art. 146 del Código Civil , considerando prudente la Sala rebajar la pensión de alimentos del padre hacia Clara a la cifra de 250.-€ mensuales actualizables, lo que supone una estimación parcial del primer punto del recurso de apelación suscitado por la parte actora.

TERCERO .- Con relación a la vivienda vacacional de Porto Colom, pide la parte actora-apelante que continúe la misma a la venta, conforme lo determinado en el Convenio de divorcio, si bien, solicita que "Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que la grava se abonarán por mitades, hasta su total amortización y cancelación o hasta que por cualquier título se extinga el condominio que el Sr. Gumersindo y la Sra. Palmira ostentan sobre dicha vivienda." . Considerando la contraparte que lo que se pactó, teniendo en cuenta la situación de las partes, fue su alquiler y pago de la hipoteca con su producto, y, para el caso de no estar alquilada, que el Sr. Gumersindo debía adelantar la mitad de la cuota de la sra. Palmira , pudiendo compensar estos anticipos en el momento de la venta, por lo que considera que no existe ninguna razón para cambiar ese pacto, libremente asumido por ambas partes.

Considerando la Sala que, tal y como sostiene la sentencia de instancia, lo que los cónyuges acordaron en el mentado Convenio regulador fue, en ese extremo concreto, un pacto incardinable en el artículo 1.255 del Código Civil , ajeno al contenido del artículo 90 del mismo texto legal , constituyendo tal pacto una cláusula contractual cuya finalidad era poner fin a la situación de condominio existente sobre la referida vivienda de Porto Colom. Por otro lado, y pese a la posible rebaja de ingresos del actor- apelante, su situación económica sigue siendo claramente favorable respecto de la de la demandada, por lo que el sentido del citado pacto, dentro de la globalidad del Convenio, no parece haber quedado desvirtuado por la actual situación. Especialmente habida cuenta de que, además, el derecho de compensación al tiempo de la venta del inmueble determina que la cláusula en cuestión no provoca más que un anticipo, no una pérdida económica para el hoy apelante.

CUARTO.- Seguidamente, con relación al recurso de apelación suscitado por la parte demandada, impugna ésta el pronunciamiento de la sentencia de instancia cuando, desafectando el derecho de uso de la vivienda que correspondía a los hijos y a la madre en el pacto quinto del Convenio regulador, acuerda adjudicar a ambos litigantes un uso alterno, por años, de la citada vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 de esta ciudad, con su mobiliario y ajuar. Cuestionando la apelante el acierto de tal modificación de lo acordado por las partes en el Convenio regulador de 29 de mayo de 2008, y discrepando de la viabilidad del citado uso alternativo anual del domicilio que fuera vivienda conyugal; entendiendo que la dicha modificación lesiona el interés más digno de protección, el cual es ostentado por la hija menor, que estudia en la Universidad, y por la madre, con la que convive; añadiendo que, el hecho de que el hijo mayor, Franco , que ahora vive en Selva con el padre (pero que no se aplica a los estudios y con 21 años no ha completado el bachiller y se ha matriculado en un curso de formación profesional en Inca, más para cubrir las apariencias que para completar realmente su preparación laboral), no puede entenderse como un cambio sustancial de las circunstancias con fuerza suficiente para modificar lo previsto por los litigantes al firmar el Convenio regulador en el año 2008.

Considerando la Sala sobre esta cuestión que, si bien el cambio consistente en que el hijo mayor, Franco , de 22 años de edad, pase a vivir con el padre desde el mes de mayo de 2010, justifica, como se ha dicho en Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia, y en tanto que la madre no abona pensión alguna a Franco , una rebaja en la pensión de alimentos que el padre debe prestar a Clara , por ser ello una cuestión de proporcionalidad, invocada en el art. 146 del Código Civil , más aún habiéndose reducido los ingresos personales del padre; sin embargo, no cabe extrapolar las mismas consecuencias respecto de la asignación que, por Convenio regulador judicialmente aprobado, se hizo de la vivienda conyugal a favor de la madre y de los hijos que con ella convivían. Téngase presente que, respecto de los parámetros que fueron tenidos en cuenta para tal asignación del uso de la vivienda, la modificación acontecida no presenta sustanciación bastante en que justificar la pérdida del citado derecho por parte de la hija menor, Clara , y del progenitor bajo cuya esfera de protección de halla ésta, la madre. Estando tal cuestión sometida al arbitrio judicial ex artículo 96 párrafo 2º del Código Civil , entendiendo la Sala que, al seguir siendo el de la hija menor, Clara , un interés de prioritaria protección por hallarse el padre en mejor disposición de proporcionar vivienda a Franco que la madre a hacer lo propio con Clara , no cabe sino revocar la sentencia en dicho punto y, por lo tanto, desestimar la demanda en cuanto a tal pretensión. Debiéndose recordar, al respecto, que se tuvo en cuenta la referida asignación de la vivienda para justificar la rebaja de alimentos que ha de abonar el padre a favor de Clara .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente los recursos de apelación planteados respectivamente por las partes, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACION interpuestos por Dº Gumersindo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Nancy Ruys Van Noolen, y por Dª Palmira , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan Miguel Perelló Oliver, ambos frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 18 de marzo de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 901/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO:

1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda instada por Dº Gumersindo en cuanto a la petición formulada en el suplico de la misma con la letra "a", relativa a la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común, Clara , en el Convenio regulador de fecha 29 de mayo de 2008, aprobado mediante sentencia número 553/2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma el día 12 de septiembre de 2008 en los autos de divorcio consensual número 701/2008, ACORDANDO rebajar dicha pensión a la suma de doscientos cincuenta euros (250.-€) mensuales, la cual será actualizada y abonada en el modo pactado en el pacto Cuarto del citado Convenio regulador, pacto que se mantiene en cuanto a los demás aspectos en él contenidos respecto de Clara .

2) DESESTIMAR la demanda instada por Dº Gumersindo en cuanto a la petición formulada en el suplico de la misma con la letra "b", relativa a la petición de que se adjudique a ambos litigantes el uso alterno de la que fuera vivienda familiar, sita en CALLE000 número NUM000 de esta ciudad, con su mobiliario y ajuar. Por lo que la Sala REVOCA el pronunciamiento contenido en el número "2º" del Fallo de la sentencia de instancia, manteniendo al respecto lo acordado en el pacto Quinto del Convenio regulador de fecha 29 de mayo de 2008 en cuanto a la atribución del derecho de uso de la misma, con la sola excepción del hijo Franco , de quien queda sin efecto tal atribución del derecho de uso, al vivir actualmente con el padre de forma voluntaria.

3) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, lo que supone la desestimación del recurso en cuanto al pronunciamiento referido a la petición formulada con la letra "c" de la demanda de autos, relativo a la vivienda de Porto Colom, que hubiera supuesto una modificación del pacto 6º-II-2 del Convenio regulador.

4) No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.