Sentencia Civil Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 841/2010 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 841/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 943/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 52/2012

Ilmas. Sras.

Dª. Mª CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 943/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, a instancia de General de Construcciones e Instalaciones S.A. (GECOINSA) representada por el Procurador D. Ángel Montero Brusell, contra Accesorios y Suministros VS S.A. representada por el Procurador D. Francisco Ruiz Castel, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (vía principal) y por la parte demandada (vía impugnación) contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de abril de 2010, por el Sr. Magistrado titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de General de Construcciones e Instalaciones, S.A. contra Accesorios y Suministros VS, S.A., y condeno a la demandada a abonar a la sociedad actora la suma de seiscientos trece mil trescientos cuarenta y seis euros con catorce céntimos de euro (613.346'14 Eur), más los intereses devengados por dicha suma del art. 576 L.E.C., o sea los intereses legales incrementados en dos puntos contaderos desde hoy hasta el total pago de dicho principal. Absuelvo a la sociedad demandada del resto de pronunciamientos de condena contenidos en el suplico actor.

Desestimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Accesorios y Suministros VS, S.A. contra General de Construcciones y Contratas, S.A., y absuelvo a la sociedad reconvenida de todos los pedimentos declarativos y de concreción de pretensiones de dicha reconvención.

No se imponen especialmente las costas generadas por la demanda principal , abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Impongo las costas procesales causadas por la pretensión reconvencional referida a la entidad demandante reconvencional Accesorios y Suministros VS, S.A. , declarando su temeridad al respecto, conforme a lo expuesto en esta Resolución".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora (vía principal) y la parte demandada (vía impugnación) mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Gecoinsa formuló demanda contra la promotora que la contrató (Accesorios y Suministros VS, SA) para la ejecución de determinada obra, un edificio de 12 viviendas, locales comerciales y parking en Vilafranca del Penedès. Alega que durante la ejecución se solicitaron cambios, se realizaron partidas no previstas inicialmente en el proyecto. Algunas por incidencias que surgieron durante la ejecución y que le eran ajenas, y otras por no estar bien definidas en el proyecto. Ello conllevó modificaciones en el precio inicialmente acordado y retraso en la ejecución. La negativa de la promotora a hacerse cargo del sobrecoste generado , provocó la Resolución del contrato. En el presente procedimiento reclama 632.466,39?, que es el coste de las modificaciones, imprevisiones e indefiniciones más 346.825,44? importe de otras facturas que la promotora ha dejado de atender.

Accesorios y Suministros VS,SA se opuso a la demanda y formuló a su vez reconvención. Niega que existieren imprecisiones e indefiniciones del proyecto ni que se acordaran por la propiedad o la dirección facultativa modificaciones y solo acepta adeudar 14.604 ,23? por "imprevistos". Añade que Gecoinsa abandonó la obra sin acabarla cuando habían transcurrido 299 días del plazo pactado para la entrega. Dado el coste de lo que faltaba por finalizar y los perjuicios causados, procedió a retener los 279.518,63 ? que es la cantidad que reconoce adeudada. Por vía reconvencional, solicita que (a) se compensen los 61.342? (posteriormente se concretó en 64.122,60?) que ya ha abonado a terceros para continuar con la obra más aquella otra que se abone hasta su total finalización; (b)se le reconozca su Derecho a ejecutar el aval de garantía y hacer suyo su importe (221.553,33?) como penalización por su incumplimiento y (c) se le reconozca el derecho a percibir de la demandada los intereses de la hipoteca que le fue concedida como promotor desde la fecha de entrega pactada hasta la obtención de la licencia de primera ocupación que se concretan en 127.855,08?.

Gecoinsa se opuso a las pretensiones de la reconvención porque no le es imputable el retraso en la ejecución de la obra y porque, si se resolvió el contrato de obra , fue por el previo incumplimiento de la promotora.

La Sentencia de primera instancia estima en parte la demanda principal y desestima la reconvención. Condena a Accesorios y Suministros VS,SA a pagar a Gecoinsa la cantidad de 613.346,14? más intereses procesales y absuelve a esta entidad de las pretensiones formuladas en su contra.

Contra dicha resolución recurre Gecoinsa. Se muestra conforme en que (a)su reclamación por trabajos al margen del presupuesto (632.466 ,39?)se reduzca en 49.070,66? por reducción del I.V.A. aplicable; (b) que se excluyan de su reclamación por las facturas libradas (346.825,44?), las que acompañó como documentos 16 , 17 y 18 y que por tanto quede fijada en 340.861,02 ?. En consecuencia, muestra su conformidad que su reclamación inicial quede reducida a 924.256,75?.

Su disconformidad con la Sentencia se limita a la reducción de 272.485,13? efectuada y que responde a una errónea interpretación de la cláusula 10.1 del contrato.

Accesorios y Suministros VS,SA a su vez, se opone al recurso e impugna la Sentencia. Insiste en que (a) sólo debería abonar 14.604,23? por obras realizadas fuera de presupuesto; (b) que fue el previo incumplimiento de la contratista lo que la llevó a suspender el pago de las facturas pendientes. En todo caso, aquellas cantidades se deberían compensar con (i) los 61.341? satisfechos a terceros industriales para acabar la obra , (ii) los 127.855,08? de intereses de la hipoteca y (iii) 221.533,33? por el retraso en la finalización (47.880?) y por los daños y perjuicios derivados de la situación económica. Consiguientemente, solicita que se desestime la demanda de Gecoinsa por compensación del crédito reclamado con el propio hasta la cantidad concurrente, y se estime la reconvención en la parte que excede (116.606,55?).

Tres son, pues, las cuestiones que ya no son controvertidas en apelación y que han de quedar inalteradas: (1)la reducción del tipo de IVA aplicado; (2) la reclamación de las facturas 775/06, 776/06 y 898/06 , que ha sido desestimada; (3) la reclamación por parte de Gecoinsa de las facturas 622/07, 673/07 y 751/07 por un total de 279.518 ,63? que ha sido estimada en primera instancia y que Accesorios y Suministros VS SA pretende sea compensado con las cantidades por ella reclamadas.

SEGUNDO.- La constructora demandante impugna la Sentencia de primera instancia en tanto que reduce su reclamación a un 20% del coste de la obra ejecutada y no prevista inicialmente en base a una interpretación de la clausula 10.1 del contrato de la que discrepa la apelante.

Antes de entrar en su análisis se hace necesario señalar que la promotora, a quien se reclamaba el coste de aquellas obras, no mantuvo, como motivo de oposición, ni tan siquiera subsidiario que tan solo se le pudiera reclamar un 20%. Accesorios y Suministros VS, SA discutía que se le pudiera reclamar otra cantidad más allá de la prevista contractualmente por modificaciones, imprevistos... Cuestionaba además los precios aplicados por la constructora pero en su oposición no mantenía una interpretación de la clausula 10.1 del contrato como la que se efectúa en la Sentencia con la consecuencia de reducir al 20% la cantidad reclamada.

Establece la clausula 10.1 que "la propiedad se reserva el Derecho a realizar las modificaciones del proyecto que considere necesarias y a aumentar o disminuir el volumen de las obras hasta un veinte por ciento (20%) en más o en menos del presupuesto de contrata, pudiendo abarcarse parte o la totalidad de una o varias partidas del presupuesto, quedando obligado el contratista a realizar las obras de acuerdo con dichas modificaciones y a los precios contratados. Tales cambios no darán lugar a reclamación alguna por parte del contratista pero las variaciones de costos que pueden implicar se tendrán en cuenta en la facturación en la proporción que supongan".

Sostiene la demandante que se trata de una cláusula que se incluye habitualmente en los contratos de obra y que su finalidad es la de imponer la obligación de respetar los precios ofertados por unidad de obra cuando las modificaciones no superen el 20% del volumen de la obra inicialmente prevista.

No resultan del todo claro los términos de la cláusula trascrita si bien la interpretación que apunta la contratista en su escrito de apelación no parece descabellada sino lo contrario. En todo caso , lo que no puede prosperar es una interpretación como la se efectúa en la Sentencia de primera instancia en virtud de la cual la reclamación por las modificaciones ejecutadas debería quedar reducida al 20% de su coste. Ni tan siquiera la promotora demandada lo había pretendido. El recurso de Gecoinsa planteado en los términos expuestos, ha de ser, pues, estimado.

TERCERO.- Gecoinsa, además de las seis facturas señaladas en el primero de los razonamientos jurídicos, reclama la factura 801/07 de 18 de diciembre del 2007 por un total de 61.342,38?. La promotora negó tener conocimiento de la misma, argumento en el que insiste en apelación y que, tras un nuevo examen de la prueba practicada , no puede tener acogida en apelación.

Procede señalar ante todo que la falta de reconocimiento de la factura por parte de la obligada al pago no puede, en todo caso, comportar la desestimación de la reclamación. El material probatorio ha de ser valorado, según reiteradamente ha mantenido la jurisprudencia, conforme criterios de lógica y razonabilidad y siempre teniendo presente las alegaciones efectuadas por una y otra parte así como la posibilidad y facilidad que cada una de ellas tenía para acreditar los hechos en que fundamentan su pretensión y oposición ( artículo 217 L.E.C. ). La falta de reconocimiento de un documento unilateralmente confeccionado por el acreedor no le priva de todo valor probatorio. Como ha mantenido la jurisprudencia, el documento puede ser tenido en consideración según el grado de credibilidad que merezca en atención a los términos concretos del debate y el resto de la prueba practicada. De otro modo, como razona la jurisprudencia , significaría dejar al arbitrio de una de las partes litigantes la eficacia probatoria de dicho documento ( S.S.T.S. de 27 de enero de 1987, 25 de mayo de 1988, 23 de noviembre de 1990, 15 de marzo de 1991, 18 de noviembre de 1994 , 13 de febrero de 2003 ...).

La constructora reclama la factura 801/07 y a pesar de lo alegado por la promotora, la misma se corresponde con la obra realizada durante el mes de noviembre del 2007 y que se relaciona en el certificado 18. Fue precisamente en dicho mes que se rompió la relación entre las ahora litigantes y hasta que se produjo la ruptura la constructora ejecutó obra que la promotora ha de abonar y no consta que lo haya hecho. La última de las certificaciones de obra que no se discute es la número 17 (factura 751/07) que se corresponde con la realizada en el mes de octubre, cuando no es un hecho controvertido , sino admitido, que Gecoinsa estuvo trabajando hasta bien entrado el mes de noviembre. Lógicamente la promotora no podía desconocer el origen de la factura que se le reclama. Es cierto que la certificación número 18 no ha sido suscrita por la dirección facultativa pero no es de extrañar si se tiene presente que en la fecha de su emisión ya se había producido la conflictiva ruptura de la relación.

Cuestión distinta seria la exactitud de dicha factura. Podría así discutirse si la obra certificada por Gecoinsa y reclamada por esta entidad se corresponde con la efectivamente realizada pero la promotora no ha planteado en estos términos su oposición. En todo caso no se ha presentado prueba de que el porcentaje final de obra certificado no se corresponda con la realidad de lo ejecutado por Gecoinsa a pesar de la posibilidad y facilidad probatoria de la demandada. Por otra parte, del acta notarial de 27 de noviembre de 2007 y de la acta de recepción provisional de obra (31 de enero de 2008) no puede extraer este Tribunal la inexactitud de aquella facturación. En definitiva, en este primer punto, la sentencia que se recurre se ha de mantener.

CUARTO.- Además de las anteriores facturas, Gecoinsa reclama la señalada como 22/08 de 19 de enero de 2008 que incluye todos los trabajos y materiales que responderían a modificaciones introducidas en la obra por decisión de la dirección facultativa así como aquellos que son consecuencia de imprecisiones del proyecto. La contratista los relaciona en el acta notarial que aporta como documento 16 y que detalla en el documento 10 que el perito de esta parte reproduce en su informe. Antes de analizar dicha reclamación , es conveniente destacar unas consideraciones previas que resultan importantes para su Resolución.

En primer lugar, señalar que la promotora, al contestar a la demanda tan solo admite que se le facture aquellos trabajos e innovaciones que se tuvieron que realizar a causa del imprevisto que supuso la localización, a nivel de sótano, de un muro de la finca vecina que invadía el solar que se edificaba. Discrepa, de algunas de las partidas facturadas y de su importe. No obstante, quien fue el arquitecto director de la obra en el informe que ha confeccionado para la promotora , admite algunos de aquellos trabajos o sobrefacturaciones y respecto a otros, entiende que se habría facturado a un precio excesivo.

Por otro lado , no puede dejar de sorprender que la contratista haya emitido dos facturas con el mismo número (22/08) y de la misma fecha (19/1/2008). La primera se correspondería a un porcentaje del 99,098% de obra de origen y por un importe de 19.209 ,18? (docum.11). La segunda recoge un porcentaje de obra origen del 141,918% y asciende a 602.604,90?. Es en esta segunda factura que se incluyen todos los trabajos y materiales que Gecoinsa reclama fuera de presupuesto. Es esta factura la que la contructora hizo llegar a la promotora en el acto de recepción provisional de la obra y la que se reclama judicialmente. La primera, si bien se haya incluida entre las que han sido emitidas por la constructora y que esta parte ha aportado como docum.11, ni se reclama en este procedimiento ni consta que haya sido reclamada con anterioridad ni haya sido abonada. A pesar de que por esta razón no exista una duplicidad de reclamación, resulta extraña la emisión de estas facturas (como ha puesto de relieve la promotora) respecto de las cuales Gecoinsa no ha dado una explicación convincente.

Para explicar algunas de las partidas facturadas fuera de presupuesto, mantiene la constructora que, antes de firmar el contrato, la promotora sólo le entregó el proyecto básico y con los escasos datos que constan en este documento tuvo que fijar el precio. Luego durante la ejecución se tuvo que concretar. No es esto , sin embargo, lo que consta en el contrato (artículo 2.1) ni lo que se extrae de la oferta económica presentada por aquella constructora (f.159). El detalle en las mediciones hace que resulte inverosímil lo que ahora argumenta Gecoinsa para justificar parte de su reclamación.

Finalmente, y a pesar de que en el contrato se previó el sistema que debía seguirse para dejar constancia de las modificaciones o cambios que se acordaran, no se siguió por ninguna de las partes, y esta circunstancia no puede tampoco dejar de ser valorada.

Efectuadas tales consideraciones procede entrar a examinar pues,cada una de las 23 partidas reclamadas como "diferencias de proyecto", según la documentación que se entregó en el acto de recepción provisional de la obra y que ahora se completa con el documento 10.

I.- 23.948,91?; diferencias en cuantías de acero.

Mantiene la constructora que durante la ejecución se ha tenido que utilizar mayor número de acero por incrementos en esperas , solapes y separadores. Por contra, el Sr. Horacio (director de la obra) explica que las soluciones constructivas e innovaciones que se han introducido a causa de la invasión de un muro, ha significado una reducción del total de acero proyectado para la obra. La pretensión no puede prosperar. No puede tenerse por acreditada la utilización de mayor kg de acero. Ninguna prueba aportada la demandante. La pericial de esta parte no lo acredita pues el perito no ha efectuado comprobaciones, ni ha visitado la obra y en su informe se limita a reflejar lo que ya se ha aportado por la constructora como documento 10.

II.- 49.010?; Repicado muro invasor de hormigón.

Dicha partida se corresponde con la "mano de obra" y maquinaria empleada para el repicado de una parte del muro de la finca vecina que, en la planta sótano, invadía una parte del solar.

En este extremo la reclamación de la constructora ha de ser estimada. La localización de este muro constituyó un importante imprevisto que obligó a tener que adoptar una solución constructiva alternativa. Al margen de otras consecuencias a las que se hará referencia con posterioridad, esta invasión obligó a tener que dedicar horas de trabajo y a utilizar material a fin de repicar parte del mismo. El repicado tuvo que hacerse manualmente por las consecuencias que, de otro modo, podría tener en la finca vecina y la oposición y quejas de sus propietarios.

Este imprevisto y las modificaciones que debía conllevar determinó a que se suscribiera un acuerdo de carácter técnico con la constructora.

Don. Horacio , en su informe, mantiene que la reclamación no se ajusta a los cálculos (m2 a repicar) que se acodaron y que el precio aplicado no es el de mercado. No indica, sin embargo, cual sería el exceso ni formula alternativa. Frente ello, el perito de la constructora informa que la partida se ajusta a los cálculos que fueron acordados en su día , lo que no ha sido desvirtuado.

III.- 10.540?; Formación red de bajantes.

Explica Gecoinsa que los bajantes no estaban inicialmente definidos. Admite Don. Horacio que es cierto que una parte de la red no estaba definida debido a que la compañía de aguas no había facilitado toda la información, por ello se completó durante la ejecución. Indica el arquitecto los metros lineales de tubo añadidos así como los otros elementos y cuantifica su importe según los precios ofertados por la propia constructora en su día (f.137). Frente a ello, Gecoinsa se limita a reclamar una cantidad global sin el más mínimo detalle, por lo que la reclamación ha de prosperar tan solo en la cantidad fijada por Don. Horacio .

IV.- 103.075?; Modificaciones estructurales.

Bajo este concepto se facturan diversas modificaciones estructurales (pág. 64 del informe pericial de la constructora; doc.17). Don. Horacio, como parte de la dirección facultativa, en su momento aceptó los que la constructora le presentó como "precio contradictorio" (trámite pactado). Siendo así (f. 250), no se dan ni se aprecian motivos para que no deba prosperar la reclamación por tales conceptos y por la cantidad aceptada (3.991 ,14? más IVA). En lo restante, en su informe aquel arquitecto sólo acepta un aumento de 1,31m3 de hormigón armado(562,09?) y 21 kg de hierro (jáceras). El resto de conceptos que integran esta partida son rechazados por quien fue el director de obra. Como Gecoinsa ni acredita ni aporta detalle, la reclamación no puede prosperar.

V.-75.500,30?; incrementos porcentuales partidas por altura. Bajo tal concepto reclama la constructora los incrementos de diversos extremos o elementos de la obra (obra vista, alicatados, pintura...) que ha supuesto el incremento de altura de 20 cm por planta. Sin embargo no indica la constructora de dónde se extrae aquella cantidad ni detalla su reclamación por lo que ésta no podrá prosperar más que en la cantidad aceptada por Don. Horacio que fija en un 7% el incremento que la mayor altura por planta supone para aquellas otras partidas.

VI.-19.575?. Modificación rampa y escalera.

Sostiene la constructora que en el proyecto que se le entregó no estaban definidos los detalles y que después en ejecución se ha incrementado la cimentación y el muro de sustentación de la rampa y de la escalera. Como en anteriores partidas , Gecoinsa no facilita el detalle de su reclamación. Por otra parte no hay prueba que se haya efectuado más modificación que la que indica el director de la obra ("es va canviar el mètode de recolzament de l'escala d'accés al soterrani, passant a recolzar-se amb la prolongació dels murs de sustentació de la rampa per facilitar la posada en obra") y que cuantifica en 3.900? de conformidad con los precios unitarios ofertados.

VII.-18.078,23?. Recrecido altura forjados por climatización.

Argumenta la contratista que nos encontramos ante una imprevisión del proyecto ya que no estaba previsto el sistema de climatización por suelo radiante. Tampoco en este extremo la reclamación de la promotora puede prosperar. Que en el proyecto básico no se contemple el sistema de calefacción, no significa que no estuviera previsto y que la constructora no tuviera conocimiento al tiempo de presentar su oferta económica. En el anexo 1 del contrato (documento 1) expresamente se incluye "calefacción radiante eléctrica por suelo con línea de refuerzo y capa de acumulación y termostato en cada habitáculo de la vivienda".

VIII.- 1.247.77?. Recrecido de pavimento en vestíbulo.

Esta partida se refiere a la zona del armario de contadores. Explica el perito en su informe que se construyó una plataforma de 1,60m de ancho (0,60m más de lo proyectado) y un recrecido de la pared de cerramiento. Admite Don. Horacio la modificación si bien alega que fue por exigencias de la compañía eléctrica (artículo 10.1), lo que no consta a las actuaciones. La reclamación tiene pues que prosperar.

IX.- 4.183,98?. Suministro y colocación de lucernario.

La promotora debe abonar la partida pues no estaba prevista y se introdujo como innovación durante la ejecución, como admite el director de obra.

X.- 12.500 ,50?. Modificación soporte pantallas solares.

Las pantallas solares se han instalado sobre unos soportes de hormigón (recrecido) para suplementar la altura de las placas solares al no tener suficiente superficie de soleamiento. Explica Don. Horacio que es cierto que se tuvo que hacer este recrecido porque así lo indicó la empresa instaladora, subcontratada por Gecoinsa.

Tampoco en este punto puede prosperar la reclamación de la contratista. "La energía solar según proyecto y normativas oficiales" estaba previsto en el contrato y las placas se colocaron como indicó la empresa que Gecoinsa había subcontratado.

XI.-4.956?. Impermeabilización y pavimento patio interior. Sostiene la constructora que la pavimentación e impermeabilización de este patio no estaba previsto, lo que niega Don. Horacio . Examinada la documentación aportada resulta que la propia constructora contempló en su oferta tanto las cubiertas no transitables como las que lo eran. En éstas, en una superficie de 307,33 m2, se contempló la formación de pendientes, impermeabilizantes y la instalación y colocación de baldosa de gres. Ninguna prueba se ha aportado que este patio no estuviera incluido en las cubiertas transitables sino en las no transitables y que fuera durante la ejecución que se introdujera su transitividad como modificación. La pretensión no puede ser pues estimada.

XII.- 18.426,63?. Formación falsos techos.

Sostiene la demandante que se trata de unos trabajos no previstos y que se realizaron para ocultar bajantes en el vestíbulo, escaleras e interiores de viviendas para pire acondicionado , instalación eléctrica y energía solar. Don. Horacio niega que fuera así y la sola lectura de la oferta lleva a desestimar la reclamación. En el capítulo 13 se incluye la formación de falsos techos y no consta que los facturados sean otros que los ya previstos cuyo coste que fue incluido en el precio de la obra.

XIII.-2.575?. Suministro y colocación de buzones y rótulo (señalización del edificio).

Como en anteriores partidas, sostiene la constructora que ésta no estaba prevista lo que es negado por el directo de obra. Efectivamente en el capítulo 24 de la oferta presentada ya se incluyeron tales conceptos por un precio de 1.164,74?. Es posible (así se desprende de las fotografías) que los colocados fueran distintos de los previstos y presupuEstados. Ello podría dar lugar a una reclamación por la diferencia en el caso que el cambio sea debido a una decisión de la propiedad y los finalmente colocados fueran más caros, pero lo que no puede pretender la contratista es, sin más explicación , reclamar su importe como si no hubiera sido previsto ni estuviera incluido en el precio.

XIV.-8.561,25?. Cambio pavimento de escaleras.

Mantiene Gecoinsa que se ofertó terrazo y que por decisión de la dirección facultativa se colocó granito. Por su parte explica Don. Horacio que se previó granito (memoria de calidades) y no consta que no fuera este material el que se presupuestó. No consta en la oferta que se incluyera material distinto del que se ha colocado. En el capítulo 14 se indica "mármol nacional" sin más especificación, por lo que la reclamación no puede prosperar.

XV.- 19.920,25?. Obra vista.

Explica la contratista que se ha colocado un modelo de "gero" distinto del previsto por decisión de la propiedad. Niega Don. Horacio que fuera realmente. Señala este técnico que se había previsto y presupuEstado "blanco Tudela" y que durante la ejecución Gecoinsa les presentó distintas alternativas porque no le podían suministrar el modelo elegido. Examinada la documentación resulta que se ofertó (capítulo 10) "fábrica de ladrillo Añon, cara vista color blanco Tudela de 28 ,4x13 ,5x5"(f.171) y según explica el director de obra no fue realmente éste el ladrillo colocado. No obstante la demandante no aporta ninguna prueba que justifique la reclamación de un sobrecoste de casi 20.000? sobre los 25.000? ya incluidos en el precio.

XVI.-6.513?. Sanitarios.

Aduce Gecoinsa que se ofertó el modelo Victoria de Roca y que por decisión de la propiedad se ha colocado un modelo más caro. Admite Don. Horacio que el modelo colocado fue el Giralda pero niega que se hubiera previsto el Victora. Ciertamente en la memoria de calidades se indicó que se colocaría sanitarios de la marca Roca sin más precisión y en la oferta que pasó la constructora no indicó cuál era el modelo presupuEstado. En tales circunstancias no puede ahora pretender reclamar un suplemento de 6.513? con el argumento que se colocó un modelo de coste superior sin que conste ni se haya acreditado cuál fue el que se incluía en la oferta.

XVII.-74.503?. Aire acondicionado.

Según la contratista el aire acondicionado no estaba previsto y se introdujo como innovación durante la ejecución. La simple lectura de la oferta aportada (nota manuscrita al final del documento; f.198) y del anexo I adjunto al contrato, ha de llevar a rechazar tal argumento y en definitiva la reclamación

XVIII.- 24.500,40?. Mobiliario cocina.

Como en anteriores partidas, mantiene la contratista que no estaba totalmente definida y que en ejecución se colocaron más elementos de los presupuEstados. Niega Don. Horacio que existiera tal indefinición ni que se colocara más elementos de los presupuEstados y que ahora se pretenden volver a reclamar. La pretensión debe ser rechazada pues en el capítulo 23 de la oferta se describen y detallan los electrodosméticos a instalar en la cocina entre los cuales se encuentran la fregadera de acero inoxidable con grifería muebles altos y bajos, horno eléctrico, campana extractora, encimera de granito nacional y placa de cocina (encimera) eléctrica que sin justificación se pretende reclamar al margen del precio pactado.

XIX.-29.693 ,15?. Instalaciones actividades parking .

Se refiere la demandante a todos aquellos trabajos no previstos que se incluyeron en el proyecto de actividades y que finalmente se tuvieron que ejecutar para poder obtener la licencia. Tampoco esta partida puede ser estimada. Es lógico para cualquier constructora que el parking deberá ser legalizado , es decir que se tendrá que obtener la licencia para ejercer la actividad a que va destinado y para ello deberá tener determinados servicios y cumplir determinados requisitos (detección de incendio, ventilación ... ). Por tanto todo aquello que en términos de normalidad debía de cumplirse, debió haber sido previsto por la constructora al presentar su oferta y lo cierto es que no consta que no lo fuera en el presente caso. Se trata, en todo caso, de trabajos o partidas que se han de entender implícitamente incluidos al no apreciarse que fueran cuestiones excepcionales.

XX.- 6.971,73?. Acondicionamiento pared medianera.

Se factura la demolición manual del tabique pluvial, la carga y trasporte de residuos y la colocación manual de placas aislantes porexpan. Como en el anterior, Don. Horacio sostiene que la retirada de la pared pluvial de fincas vecinas y posterior colocación de placas se debía de haber previsto en el presupuesto. No obstante no fue así, y tanto la propiedad como la dirección facultativa lo sabían. Consta en el libro de órdenes que Gecoinsa pasaría un presupuesto para tirar el tabique pluvial(1 de junio). Se anotó en la visita de obra del 28 de septiembre que se había terminado ya de repicar el tabique de lo que puede deducirse que Gecoinsa presentó el presupuesto y éste fue aceptado. Se reclama por la constructora 6.971 ,73? y no se ha acreditado que no fuera ésta la cantidad presupuestada. La reclamació ha de ser, pues, estimada.

XXI.-14.400,80?. Instalaciones eléctricas.

Alega la constructora que solo se habían previsto los mecanismos y los puntos de luz. Niega con razón Don. Horacio que fuera así. En el capítulo 18 de la oferta se contempla la instalación eléctrica y puesta a tierra por un importe total de 56.056,58?. La simple lectura de esta capítulo permite descartar que sólo se previeran mecanismo y puntos de luz como se afirma por la constructora. La reclamación de la presente partida ha de perecer.

XXII.-12.502,30?. Instalaciones de telecomunicaciones.

Tampoco esta reclamación puede prosperar. Como afirma Don. Horacio , en el capítulo 22 de la oferta se incluyó la "instalación audiovisual y telecomunicaciones" (f.191). Señala este técnico que la instalación se incluyó en el presupuesto porque el plano de telecomunicaciones había sido elaborado y visado meses antes que se presentara la oferta.

XXIII.-4.046,45?. Diferencia de cualidad de hormigón.

La reclamación ha de ser estimada. Don. Horacio ha explicado que efectivamente se utilizó un hormigón de calidad Superior y fue por exigencia de la entidad de control técnica de la obra. Consta por otra parte que la constructora pasó un precio contradictorio por tal concepto que la dirección facultativa aceptó (f.243).

En conclusión, por los distintos conceptos incluidos en la factura 22/08 la promotora deberá abonar a la constructora la cantidad de 80.621,22? (seuo), cantidad que se incrementará en un 7% en concepto de IVA(5.643,48?) , como ha fijado la Sentencia de primera instancia, extremo que ha sido expresamente consentido por la demandante al recurrir en apelación.

QUINTO.- Gecoinsa se obligó a ejecutar la obra en doce meses a contar desde la fecha del replanteo, lo que tuvo lugar el 25 de abril del 2006. Como se ha señalado con anterioridad, por discrepancias con la promotora, aquella entidad abandonó la obra a finales de noviembre de 2007 en el Estado que se aprecia en las fotografías unidas al acta notarial levantada el 27 de noviembre de 2007. Según obra en la 18ª de las certificaciones emitidas, en aquella fecha se había ejecutado un 97 ,688% de la obra inicialmente prevista (f.311). No resulta, pues controvertido, que Gecoinsa no finalizó los trabajos contratados en el plazo contractualmente previsto y por ello la promotora reclama la indemnización fijada en el contrato.

A ello se opone la contratista que se ampara en las importantes modificaciones de obra que se han introducido (fundamentalmente la ampliación de 20cm de altura por planta), los imprevistos surgidos durante la ejecución (invasión de muro de finca colindante) y algunas rectificaciones que se han tenido que efectuar por causas que no le son imputables (derrumbe y nueva construcción de dos pilares por error de cálculo imputable a la dirección facultativa).

No siendo discutida la realización de tales trabajos, la controversia se ciñe en determinar si es procedente la penalización que reclama la promotora al derivar el retraso de la actuación poco diligente de la contratista o por el contrario no lo es al apreciar que aquél es una consecuencia lógica de las mayores obras realmente ejecutadas. El Tribunal Supremo, entre otras en las Sentencias de 30 de noviembre de 1998 y 14 de diciembre de 1999, ha negado que sea de aplicación una cláusula penal como la que consta en el contrato, dado el criterio restrictivo con que ha de serlo , cuando el contratista, además de dichas obras hubo de ejecutar y ejecutó otras no incluidas en el proyecto, ni , por tanto, en el contrato y para cuya realización específica no se señaló plazo alguno.

En el presente caso, lo que se previó en el contrato con carácter general es que "el contratista no podrá demandar plazos Superiores a los ya previstos siempre que disponga de la necesaria información (planos, datos necesarios y determinación del pliego de condiciones técnicas) con 15 días de antelación (art.10.1 párrf.3). Las modificaciones de unidades de obra que no requieran para su ejecución variación apreciable en medios de personal o maquinaria , no afectarán al plazo (párrf.4)". Por el contrario, las significativas comportaran las variaciones del plazo que "resulten de la modificación del plan de obra, estudiadas juntamente con la dirección facultativa, y realizadas de acuerdo con los rendimientos de personal y maquinaria que se desprenden de la oferta, o en su defecto de los rendimientos habituales para este tipo de obra en la zona" (párraf.5)."En cualquier caso, las variaciones de plazo no podrán exceder del que correspondiera al aumento proporcional del volumen de obra en euros" (párraf.6).

Es posible que el aumento de altura de las plantas en 20 cm no sea una variación significativa en los términos expuestos. Ninguna prueba se ha practicado al respecto. Pero en todo caso, no fue ésta la única incidencia que se produjo durante la ejecución. Al poco de iniciarse se constató la invasión a nivel de sótano del muro de la finca colindante y dos de los pilares se tuvieron que repicar y rehacer por un error en los cálculos.

En el artículo 8 del contrato se contempló la posibilidad que en aquellos supuestos en que el contratista se retrase por "acto o negligencia de la propiedad o la dirección facultativa o [...]por cambios ordenados en la obra, o [...] por causas de fuerza mayor, se pudiera aumentar el plazo de ejecución previa la realización de un reestudio de los programas de trabajo. No consta que las partes ahora litigantes siguieran el trámite previsto contractualmente.

En todo caso , si se realizó el reestudio y se acordó por las partes el mantenimiento de los plazos, dicho documento no se ha aportado a las actuaciones.

Lo que consta en los autos es que dirección facultativa, el 20 de julio de 2006, señaló en el libro de órdenes que la obra se estaba ejecutando con cierta lentitud. Y en el mes de septiembre de 2006 lo que plasmó la dirección facultativa en dicho libro es que la obra se estaba ejecutando con un retraso que consideraba injustificado. Gecoinsa manifestó su oposición a tales anotaciones y consideraciones lo que dio lugar a que se mantuvieran diversas reuniones (documentos 6, 7 y 7 bis). No consta que en las mismas se alcanzara algún acuerdo a los efectos examinados. En el burofax que Gecoinsa remitió a la dirección facultativa el 16 de noviembre del 2006 insistía que aquel retraso era debido a la invasión del muro de la finca vecina que había alterado toda la planificación.

Y así debió ser porque la invasión, a nivel de subsuelo, del muro de la finca colindante obligó a los técnicos a efectuar estudios de la afectación que la extralimitación había de tener en una parte de la obra proyectada, buscar y plantearse soluciones técnicas alternativas, estudiar los costes económicos de cada una de ellas y finalmente elaborar un informe técnico de la solución escogida que debía de ser aceptada por Inteinco (documento 4). Según se observa en el "libro de órdenes" mientras no se realizaban tales estudios , se suspendieron los trabajos en la zona y se esperó la visita del notario (18 y 25 de mayo de 2006). El 1 de junio se ordenó la realización de catas manuales para conocer la dimensión de la invasión. Fue el 15 de junio se opta per repicar todo el muro y el 22, una vez obtenida la autorización de Inteinco a la solución elegida por los técnicos , se ordena el repicado. También la ejecución de tales trabajos resultó dificultosa por los problemas que podía generar en la finca colindante y la oposición de los vecinos. Para minimizar los daños que se pudieran causar, se optó por efectuar el repicado manualmente lo que lógicamente motivó que el ritmo de ejecución fuera mucho más lento. El 10 de agosto se decidió completar el repicado manual con una excavadora pequeña y el 14 de septiembre se hace constar en el "libro de órdenes" que se encontraba pendiente una reunión con los vecinos de la finca colindante y se ordena dejar de repicar el muro. Como ha reconocido el arquitecto director de la obra, finalmente el repicado se tuvo que hacer manualmente con un martillo eléctrico lo que lógicamente debió incidir de forma importante en la planificación de la obra. No se ha practicado una prueba técnica para determinar exactamente esta incidencia. Quien fue director de la obra la ha fijado en dos meses "o algo más", lo que no encaja exactamente con lo que resulta del libro de órdenes. Lo que mantiene, en realidad, este testigo es que la incidencia no debía de ser Superior y lo que ocurrió es que Gecoinsa debió aportar mayor personal para evitar que este imprevisto en la ejecución supusiera un mayor retraso, lo que no hizo. En definitiva, lo que se pretendía era que la constructora se hiciera cargo del coste de personal que suponía esta importante modificación para evitar un retraso en los plazos de ejecución lo que ni podía exigírsele atendida su entidad ni consta que fuera objeto de negociación. De hecho, una nueva planificación con sujeción a los plazos marcados inicialmente ni ha sido aportada ni consta fuera aceptada per la constructora. De las explicaciones dadas por el arquitecto director lo que puede deducirse precisamente es la no aceptación de la constructora que no estaba dispuesta a cargar con las consecuencias económicas que significaba el mantenimiento de los plazos pactados (con el consiguiente aumento de personal) a pesar de la incidencia que había tener el importante imprevisto que había surgido.

En conclusión , pues, resulta innegable que ese importante imprevisto tuvo una importante incidencia en la ejecución de la obra según lo proyectado, en su planificación y en definitiva en los plazos inicialmente previstos, lo que impide poder apreciar injustificado el retraso y por ello debe ser desestimada la reclamación de indemnización que se efectúa por la promotora.

Consecuentemente, tampoco la indemnización que se demanda por los perjuicios derivados de la nueva situación económica ni la reclamación de intereses puede prosperar. Al margen de si tendría que ser la constructora incumplidora la que tuviera de hacerse cargo de las consecuencias que ha conllevado la crisis económica del sector ( artículo 1107 CC ), en el presente caso el retraso se considera suficientemente justificado, como se ha razonado. Pero aún en el supuesto que no fuera así, esta reclamación difícilmente podría prosperar por la duplicidad que ello supondría con la indemnización por retraso prevista contractualmente y también reclamada.

Por otra parte la reclamación de 61.342? abonados a terceros a fin de poder acabar la obra contratada por Gecoinsa también ha de ser desestimada. No consta que las facturas aportadas respondan a trabajos realizados en esta obra y aunque así fuera, lo que podría reclamar sería el sobrecoste que le ha supuesto la contratación de un tercero tras el abandono de la obra por parte de la contratista en el supuesto que se considerara injustificada la decisión de Gecoinsa , no así el coste de unos trabajos que faltaba por ejecutar y que no han sido facturados por la inicialmente contratada. De este modo, la demanda reconvencional ha de ser totalmente desestimada.

SEXTO.- No se hace imposición de las costas derivadas de la demanda interpuesta por Gecoinsa mentras que son a cargo de Accesorios y Suministros VS, SA los generados por la reconvención ( artículo 394 1 y 2 de la Ley de enjuiciamiento civil ). Y de conformidad con el artículo 398.2 LEC no procede hacer imposición de las costas causadas por una y otra apelación.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso y de la impugnación conlleva la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( apartado 9 de la DA 15 LOPJ ).

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por General de Construcciones e Instalaciones, SA (Gecoinsa) contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona en fecha 9 de abril de 2010 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y estimar en parte la impugnación formulada por Accesorios y Suministros VS, yREVOCAR en parte aquella resolución , en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por Construcciones e Instalaciones, SA (Gecoinsa) y condenar a Accesorios y Suministros VS, SA a pagar a aquella sociedad la cantidad total de 427.125,71?. En lo restante la Sentencia de primera instancia se mantiene en su integridad.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma , para cumplimiento.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.