Sentencia Civil Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 454/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 52/12

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 788/10 , por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 454/11, a instancia de D. Ramón y Dª. Debora , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Martín y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Contreras, contra D. Jose Pedro y Dª. Justa , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cátedra Fernández y defendidos por el Letrado Sr. Mola Tallada.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 16 de septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando la excepción procesal de prescripción de la acción formulada por la Procuradora Sra. Mola Tallada, en nombre y representación de Jose Pedro y Justa , y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cátedra Rascón, en nombre y representación de Ramón y Debora , contra Jose Pedro y Justa , representados por la Procuradora Sra. Mola Tallada, debo declarar y declaro que el muro antiguo divisorio de la casa de los actores y de la casa de los demandados es medianero condenando a éstos a estar y pasar por dicha declaración y a que realicen las obras necesarias para la demolición de los tabiques ejecutados y el retranqueo al menos hasta el 50% de la dimensión del antiguo muro medianero, con la ejecución de dos tabiques de medio pie uno para cada propietario colindante utilizando para ello material cerámico fono-absorbente que cumpla con el código técnico de edificación o bien aportando a la cámara material fono-absorbente, así como a reparar a su costa y cargo los daños existentes en la propiedad de los actores y consistentes en manchas de humedad y grietas en habitaciones y aljibe del sótano y desprendimiento de bocateja, siendo necesario para su reparación la aplicación de pintura plástica para la eliminación de los restos de humedad; reparación de la grietas en el aljibe y habitaciones por medio de picado, relleno con mortero y pintado final y el relleno de bocateja del muro medianero, lo que unido a la mano de obra para su ejecución e IVA correspondiente ascendería a la suma de 1.637,84 euros y todo ello bajo la supervisión y dirección técnica del perito Sr. Anselmo , así como a las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por Jose Pedro y Justa , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Ramón y Debora ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que estima la demanda presentada, solicitando el apelante la revocación de la resolución de instancia y la íntegra desestimación de la demanda articulada.

Son dos las acciones ejercitadas en la litis: una acción de responsabilidad extracontractual por los daños producidos en la vivienda de la parte actora por las tareas de demolición y construcción realizadas por la parte demandada en el solar colindante; y una acción declarativa de servidumbre de medianería, con la consiguiente restitución dela misma al estado que tenía antes de las actuaciones de los demandados.

Con respecto a la primera de las acciones ejercitadas (daños producidos en la vivienda de los actores) no discute el apelante ni la realidad de los daños ni su importe (1.637,84 €), así como tampoco la relación de causalidad entre tales daños y las obras de demolición llevadas a cabo en la vivienda de los demandados, centrándose el recurso en la alegación de prescripción que fue desestimada en la instancia.

Sostiene el apelante que entre la producción de los daños que fue constatada por el informe pericial aportado por la actora de 2 de Octubre de 2008, y la reclamación extrajudicial realizada por la parte demandada en el burofax de 11 de Enero de 2010, habrían transcurrido más del año de prescripción previsto en el art 1.968.2 del CC .

La resolución de instancia considera que nos encontramos ante daños permanentes o continuos por lo que no puede hablarse de prescripción de la acción ejercitada.

Como señala el TS en sentencia de 30 DE NOVIEMBRE DE 2011 "es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )."

En el caso de autos si comprobamos el informe pericial aportado por la actora con fecha 2 de octubre de 2008 y la ampliación realizada por el propio perito con fecha 19 de julio de 2010, podemos constatar que no nos encontramos ante daños continuados o permanentes, sino ante daños puntuales que surgieron en el momento de la demolición del inmueble y que ya fueron constatados en el informe de 1 de octubre de 2008; en este sentido merece destacarse cómo en el segundo de los informes presentados por la parte actora en 2010 se señala que las humedades apreciadas en el primero de los informes habían desaparecido, y las grietas estaban iguales, lo que evidencia que no ha existido una producción permanente de daños o una agravación de los mismos, sino que éstos aparecían concretados en el año 2008.

Lo anteriormente expuesto no significa que deba de apreciarse necesariamente la prescripción planteada por la parte demandada. En este sentido cabe reseñar que la acogida del instituto de la prescripción requiere no solo del mero acontecer del paso del tiempo, sino también el animus de los interesados referente al abandono de sus derechos, siendo que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el animus conservandi por parte del titular de la acción, ha de entenderse correlativamente interrumpido el "tempus prescriptionis" y no teniendo el muy citado instituto su fundamento en postulados de justicia intrínseca ( SSTS 28.10.88 y 24.05.97 , entre otras), las dudas que pueden surgir no deben resolverse, en principio, en contra de aquel a cuyo favor opera el derecho ( STS 25.04.00 ).

En el caso de autos si bien sólo aparece la constancia documental de la reclamación extrajudicial realizada en Enero de 2010, ello era debido a que, tal y como se sostiene por la parte actora, los demandados nunca negaron la realidad de los daños y su obligación de repararlos, centrándose el litigio básicamente en el respeto de la medianería, por lo que negar ahora ese derecho de reclamación de tales daños supone una actuación contraria a los propios actos. Tal y como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de Diciembre de 2010 "...La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella."

En este mismo sentido la Sentencia del TS de 7 de Junio de 2010 señala que "...La doctrina que impide ir contra los propios actos, se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica. Como declara la STS de 22 de octubre de 2002 , la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos ha de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad."

En el caso de autos las distintas reclamaciones documentales aportadas en autos revelan que el litigio entre las partes se centraba en el respeto de la medianería, no así en la reparación de unos daños que nunca fue discutida por la parte demandada. Ante tales circunstancias no puede hablarse de una voluntad de abandono del derecho por la parte actora que justifique la aplicación de la prescripción alegada, por lo que el recurso planteado respecto de este punto ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- El segundo de los motivos de apelación planteados va referido a la estimación de la acción ejercitada con respecto a la supuesta medianería existente entre las dos viviendas y que habría sido invadida por la parte actora en la construcción realizada.

Los informes periciales obrantes en autos y las declaraciones realizadas por las partes y testigos en el acto del juicio revelan que efectivamente entre la vivienda de los actores y de los demandados existía un muro medianero; sin embargo en 1984 la parte actora procedió a la demolición de su vivienda y construcción de una nueva, dejando de utilizar dicho muro y construyendo de forma anexa al mismo, pero independiente, unos nuevos muros de cerramiento.

Considera la parte apelante que dicha actuación de la actora supuso una renuncia a la medianería existente entre ambas viviendas, por lo que carecería ahora de fundamento la acción ejercitada en protección de esa medianería ya inexistente.

Frente a tal planteamiento la resolución recurrida, pese a reconocer la demolición de la vivienda de los actores y la construcción de una nueva sin utilizar el antiguo muro medianero, estima que dicha conducta no supone una renuncia a la medianería existente.

El Código no recoge otra causa de extinción de la medianería que la renuncia, regulando dos clases de la misma: a) la renuncia liberatoria, a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 575 del Código Civil , y b) la renuncia extintiva propiamente dicha, contemplada en el artículo 576 del mentado texto legal .

Con respecto a la primera de ellas, dispone el meritado artículo 575 que todo propietario puede dispensarse de contribuir a los gastos de reparación, construcción y mantenimiento de la medianería, renunciando a la misma. Tal renuncia se extiende tanto a la propiedad del elemento divisorio como a la franja de terreno en que el elemento común se apoya.

La otra renuncia es la extintiva, a la que se refiere el artículo 576 del CC . A través de tal precepto se pretenden conciliar dos indiscutibles derechos: el de todo propietario a ejercitar sus facultades dominicales, dimanantes del artículo 348 de la mentada Disposición General , y, en consecuencia, a derribar el edificio de su pertenencia, así como el del medianero a ser resarcido de las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que se puedan causar en la pared común, de modo tal que quede indemne tras la ejecución de las obras de demolición. La posibilidad de renunciar es lógica consecuencia de la falta de utilidad del elemento común, cuando éste no le presta ya servicio alguno tras derribar su edificio.

Ahora bien, la renuncia es de carácter potestativo, pues puede constituir legítimo interés del comunero continuar conservando la medianería para utilizarla al construir una nueva edificación sobre la antigua derribada. O dicho de otra forma, presupuesto necesario es el derribo, pero del mismo no cabe deducir sin más la renuncia a la medianería, sino que conforma requisito previo para obviar la aplicación del art. 575 del CC , que establece la irrenunciabilidad de la medianería si sigue soportando el edificio del renunciante, es decir, que desaparece en tal caso dicho obstáculo legal, pero a partir de ahí habrá de acreditarse la existencia misma tal renuncia.

A diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida la renuncia a la medianería no ha de ser expresa, sino que puede ser tácita. Es admisible en definitiva la voluntad renunciativa en la renuncia tácita, pero para que ésta pueda tenerse por tal ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, debiendo aparecer de actos concluyentes, S.T.S. de 27 de febrero de 1.989 .

En el caso de autos resulta que la parte actora levantó su edificación sin que encuentre sostén en la pared medianera y construyendo en su terrero, des preocupándose absolutamente del muro medianero que además estaba en estado ruinoso. Por ello, en virtud de los arts. 573.2 , 575.2 y 576 del Código civil , hay que entender que ha tenido lugar una renuncia a la medianería, aunque tácita, ya que se ha construido por el demandado nuevo muro y exclusivamente en su terreno. De esta forma, el muro que antes era medianero por ser elemento de cierre y de apoyo común a ambas edificaciones, ha dejado de serlo, debiendo por tales motivos estimar el segundo de los motivos de apelación articulados y desestimar la acción declarativa de medianería articulada en la demanda.

TERCERO .- Dado el sentir de esta Sentencia, en cuanto al tema de las costas procesales, por imperativo del art 394 y 398 de la LEC , no ha lugar a especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

CUARTO .- Estimado el recurso de apelación, ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de BAEZA con fecha 16 de Septiembre de 2011 en Autos de Juicio ORDINARIO seguidos en dicho Juzgado con el número 788 del año 2010, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada condenando a los demandados a reparar a su costa los daños existentes en la propiedad de los actores descritos en el informe pericial acompañado a la demanda y valorados en 1.637,84 €, desestimando la acción ejercitada con respecto a la medianería que existía entre ambas propiedades, sin imposición de costas en ambas instancias, y devolución del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0454/11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.