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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 609/2011 de 23 de Enero de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Enero de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CAMAZON LINACERO, AMPARO
Nº de sentencia: 52/2012
Núm. Cendoj: 28079370142012100039
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00052/2012
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 609/2011
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a veintitrés de enero de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1081/2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 609/2011, en los que aparece como parte apelante GRUPO TORRAS S.A., representada por la procuradora Dª ISABEL JULIÁ CORUJO, y asistida por los Letrados D. RAFAEL MURILLO TAPIA Y D. Pedro Antonio , y como apelado ALIMENTOS Y ACEITES S.A., representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, sobre reclamación de acciones y frutos, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 11 de abril de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en representación de la entidad "ALIMENTOS Y ACEITES, S.A." (ALYCESA)contra la entidad "GRUPO TORRAS, S.A.", debo condenar y condeno a ésta a: A)la entrega, sin pago de precio alguno, de 2.406.866 acciones de EBRO PULEVA que fueron recibidas por ella, en su condición de accionista, con ocasión de la ampliación de capital liberada aprobada por EBRO PULEVA el 11 de junio de 2002, y ejecutada el 16 de enero de 2003, B)la entrega de todos los frutos de 9.627.465 acciones de EBRO PULEVA recibidos por la demandada desde el 31 de octubre de 2000, fecha en que ejercitó la opción de venta, hasta el 13 de febrero de 2006, fecha en que se produjo la entrega de las acciones a ALYCESA: 13.770.847,94 euros por los dividendos en dinero acordado y abonado a la demandada por la sociedad EBRO PULEVA desde el 31 de octubre de 2000 hasta el 13 de febrero de 2006, más los intereses correspondientes desde el requerimiento notarial de 23 de mayo de 2006, de conformidad con el artículo 1.101 del código civil , y 1.002.861 acciones de PULEVA BIOTECH entregadas como dividendo en especie el 2 de julio de 2001; y C) la entrega de los frutos correspondientes a 2.406.866 acciones de EBRO PULEVA desde el 16 de enero de 2003, fecha de ejecución del acuerdo de la junta celebrada el 11 de junio de 2002, por la que se acordó la ampliación de capital liberada, con sus correspondientes intereses: a)2.298.557,03 euros por los dividendos en dinero acordados y abonados a la demandada por la sociedad EBRO PULEVA desde el 16 de enero de 2003 hasta el requerimiento de 23 de mayo de 2006, más los que continúen devengándose desde dicha fecha y hasta la efectiva transmisión por GRUPO TORRAS a ALYCESA de las 2.406.866 acciones de EBRO PULEVA, más los intereses correspondientes a los dividendos en dinero desde el requerimiento notarial de 23 de mayo de 2006 y hasta la efectiva entrega de las acciones, absolviéndola del resto de los pedimentos dirigidos contra ella, sin expresa condena en costas".
SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GRUPO TORRAS S.A., al que se opuso la parte apelada ALIMENTOS Y ACEITES S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2011.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.
PRIMERO.- A) La sociedad estatal Alimentos y Aceites S.A., (en adelante Alycesa), reclama a Grupo Torras S.A., (en adelante Grupo Torras), 2.406.866 acciones de Ebro Puleva, recibidas por Grupo Torras sin contraprestación como consecuencia de una ampliación de capital liberada aprobada por la Junta General de Ebro Puleva el 11 de junio de 2002 y ejecutada por el Consejo de Administración el 16 de enero de 2003, así como los frutos correspondientes a tales acciones y los frutos producidos por 9.627.465 acciones de Ebro Puleva que estuvieron en poder de Grupo Torras desde la perfección de la compraventa hasta su entrega a Alycesa el 13 de febrero de 2006.
Las concretas pretensiones de Alycesa frente a Grupo Torras son: A) La entrega, sin pago de precio alguno, de 2.406.866 acciones de Ebro Puleva que fueron recibidas por Grupo Torras en su condición de accionista con ocasión de la ampliación de capital liberada aprobada por Ebro Puleva el 11 de junio de 2002 y ejecutada el 16 de enero de 2003. La transmisión de las mismas debe hacerse, al estar representadas por anotaciones en cuenta, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 9 y 11 de la Ley del Mercado de Valores y artículos 12 y siguientes del
B) La demandada se opone a la demanda alegando la concurrencia de la excepción de cosa juzgada en todas las pretensiones de la demandante, tanto respecto de la entrega de las acciones liberadas como de la de los dividendos y acciones recibidos como consecuencia de la titularidad de las acciones de Ebro Puleva transmitidas a Alycesa, al haberse dictado sentencia firme en anterior procedimiento seguido entre las mismas partes, totalmente ejecutada, cuyo objeto fue el cumplimiento de lo dispuesto en el contrato de opción, lo que implica la formalización y ejecución de un contrato de compraventa de 9.627.465 acciones de Ebro Puleva por el precio pactado, y la causa de pedir fue el contrato de opción y su cláusula quinta, sin que Alycesa hubiera alegado, debiendo y pudiendo hacerlo, el hecho nuevo relevante, la existencia de la ampliación de capital, en el anterior procedimiento, al ser hecho nuevo relevante para fundar su pretensión subsidiaria de la reconvención, esto es, la reducción del precio por acción, lo que impide volver a discutir el contenido y extinción del contrato de compraventa formalizado en virtud del contrato de opción y, en cuanto al fondo, que Alycesa no tiene derecho a reclamar las acciones liberadas en virtud de la cláusula quinta 1ºa) del contrato, ni, por ello, dividendos que dichas acciones liberadas pudieran haber generado e intereses de los mismos, ya que su interpretación del contrato de opción resulta contraria al tenor del mismo, pues dicha cláusula sólo determina los ajustes de precio en el caso de ampliación de capital sin contraprestación, no la inclusión en la compraventa de las nuevas acciones, ni tampoco tiene derecho a reclamar los frutos -las acciones y dividendos- de las acciones transmitidas y entregadas, porque no está previsto en el contrato de opción que se le transmitan y en ningún caso tiene derecho a percibirlos, al no haber dado cumplimiento a sus obligaciones hasta después de que Grupo Torras percibiera el último de los dividendos que ahora reclama.
C) La audiencia previa se suspende para resolver el juzgador sobre la excepción de cosa juzgada alegada por Grupo Torras y se dicta auto el 26 de marzo de 2007 estimando que concurre la excepción de cosa juzgada respecto de todas las pretensiones de la demandante.
Alycesa interpone recurso de apelación contra dicha resolución y el recurso (647/07) es estimado por auto de la sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de febrero de 2010 que, revocando el auto apelado de 26 de marzo de 2007, desestima la excepción de cosa juzgada y ordena la continuación del proceso conforme a Ley, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas generadas en la apelación.
D) El procedimiento continúa por sus trámites y el juzgado dicta sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por Alycesa contra Grupo Torras y condena a la última a: A) la entrega, sin pago de precio alguno, de 2.406.866 accione de Ebro Puleva que fueron recibidas por ella, en su condición de accionista, con ocasión de la ampliación de capital liberada aprobada por Ebro Puleva el 11 de junio de 2002 y ejecutada el 16 de enero de 2003; B) la entrega de todos los frutos de 9.627.465 acciones de Ebro Puleva recibidos por la demandada desde el 31 de octubre de 2000, fecha en que se ejercitó la opción de venta, hasta el 13 de febrero de 2006, fecha en que se produjo la entrega de las acciones a Alycesa: 13.770.847,94 euros por los dividendos en dinero acordado y abonado a la demandada por la sociedad Ebro Puleva desde el 31 de octubre de 2000 hasta el 13 de febrero de 2006, más los intereses correspondientes desde el requerimiento notarial de 23 de mayo de 2006, de conformidad con el artículo 1.101 del Código civil , y 1.002.861 acciones de Puleva Biotech entregadas como dividendo en especie el 2 de julio de 2001; y C) la entrega de los frutos correspondientes a 2.406.866 acciones de Ebro Puleva desde el 16 de enero de 2003, fecha de ejecución del acuerdo de la junta celebrada el 11 de junio de 2002, por la que se acordó la ampliación de capital liberada, con sus correspondientes intereses: a) 2.298.557,03 euros por los dividendos en dinero acordados y abonados a la demandada por la sociedad Ebro Puleva desde el 16 de enero de 2003 hasta el requerimiento de 23 de mayo de 2006, más los que continúen devengándose desde dicha fecha y hasta la efectiva transmisión por Grupo Torras a Alycesa de las 2.406.866 acciones de Ebro Puleva, más los intereses correspondientes a los dividendos en dinero desde el requerimiento notarial de 23 de mayo de 2006 y hasta la efectiva entrega de las acciones, absolviéndola del resto de las pretensiones deducidas frente a ella, sin expresa condena en costas.
Los razonamientos de la decisión son los que siguen:
1.- Las cuestiones suscitadas y resueltas en el pleito anterior seguido entre las partes se referían a la validez del contrato de opción de compra y venta suscrito por las partes el 30 de septiembre de 1997 y al precio de las acciones y la cuestión aquí suscitada y a decidir es la extensión o alcance de su objeto mediante la interpretación de las cláusulas primera y quinta del contrato; en este procedimiento ya se ha dictado resolución ( auto de 15 de febrero de 2010 de la Audiencia Provincial) sobre el alcance y límites de uno y otro pleito y ha declarado que no concurre cosa juzgada pero no hay duda acerca de la interconexión entre ambos litigios ya que la pretensión de ambos gira en torno a la misma relación contractual, cual es, el contrato de opción de compra y venta de 8.022.888 acciones de Azucarera Ebro suscrito por las partes, opción de venta que fue ejercitada por Grupo Torras el 31 de diciembre de 2000 y formalizada el 27 de septiembre de 2005.
2.- El párrafo segundo de la cláusula primera del contrato de opción dispone que "las opciones de venta y de compra se extenderán de manera automática a las acciones representativas del capital de la sociedad resultante de la eventual fusión de Ebro Agrícolas S.A., y Sociedad General Azucarera de España S.A., que se entreguen a Grupo Torras en canje de las acciones identificadas en el apartado precedente de esta cláusula primera y en el expositivo I del presente contrato"; la cláusula quinta del contrato viene a regular "el precio de las acciones de Ebro Agrícola S.A., a los efectos del ejercicio de las opciones de compra y venta recíprocas convenidas en el presente contrato", estableciendo, a tal fin, que el precio será el mayor de los dos que resulten de las dos fórmulas contempladas"; entre las circunstancias a tener en cuenta a la hora de ajustar el precio final se prevé "el incremento o disminución de las acciones emitidas como resultado de reducciones o aumentos del valor nominal de dichas acciones, de la devolución de aportaciones a los accionistas sin que se considere como tal el reparto de dividendos, o a cualquier otro incremento o disminución del número de acciones emitidas realizados sin contraprestación para Ebro Agrícolas S.A.", disponiendo a continuación que "en caso de emisión de nuevas acciones que supongan nuevas aportaciones de los socios, las adquiridas por Grupo Torras se considerarán automáticamente objeto del presente contrato, e incluidas automáticamente en las opciones de compra y de venta otorgadas entre las partes"; la primera de las cláusulas contiene un límite cualitativo porque cuando señala que la opción de compra y venta se extenderá automáticamente a más acciones de los 8.022.888 expresamente contempladas en el párrafo anterior, establece que serán las acciones representativas del capital de la sociedad resultante de la eventual fusión de Ebro Agrícolas y Sociedad General Azucarera de España que se entreguen a Grupo Torras en canje de las acciones identificadas en el apartado precedente de esta cláusula primera y en el expositivo I del presente contrato y sólo la cláusula quinta 1º a) expresamente prevé automáticamente incluidas en el objeto del contrato las nuevas acciones emitidas y adquiridas por Grupo Torras cuando supongan nuevas aportaciones de los socios pues la cláusula quinta viene a regular los ajustes del precio, entre otros supuestos, para el caso de ampliación de capital sin contraprestación, por tanto, el único supuesto en que la cláusula prevé la automática inclusión de nuevas acciones en la opción de compra y venta es aquel en que se emitan nuevas acciones que conlleven aportaciones de los socios, de manera que en el supuesto de ampliación de capital sin contraprestación sólo procedería un ajuste en el precio; sin embargo, las acciones que ahora se reclaman en cumplimiento del contrato, son las recibidas por Grupo Torras a resultas de la ampliación de capital acordada por Ebro Puleva el 16 de enero de 2003, acciones que no se integran ni en el supuesto contemplado en la cláusula primera ni en la cláusula quinta.
Los hechos acreditados son: la sentencia dictada en el anterior procedimiento estima la demanda y condena a la hoy demandante a formalizar el contrato de compraventa en cumplimiento del contrato de opción de compra y venta sobre 9.627.465 acciones de Ebro Puleva y a pagar por ellas el precio de 144.655.584 euros más el interés pactado del 100% desde el día 30 de diciembre de 1997 hasta la fecha de formalización del contrato, por lo que la demandada reconoce, al demandar en el pleito anterior a Alycesa la formalización de la opción de venta ejercitada por ella, que la misma debía extenderse, de las 8.022.888 acciones recogidas en el contrato como representativas del 16,67% del capital de Ebro Agrícolas a las, en aquel momento, 1.604.577 acciones recibidas por ella a consecuencia de la ampliación de capital sin desembolso alguno, ejecutada por Ebro Puleva con posterioridad a la perfección del contrato, el 26 de junio de 2001; y con posterioridad a esta primera ampliación de capital, el 11 de junio de 2002, Ebro Puleva acuerda una segunda ampliación de capital que se ejecuta totalmente el 16 de enero de 2003, recibiendo por ella Grupo Torras 2.406.866 acciones liberadas; tanto la primera como la segunda ampliación de capital se efectuó como cargo a reservas, sin desembolso o aportación alguna por parte de Grupo Torras, accionista titular de las acciones antiguas en aquel momento, y como se desprende del artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas o del artículo 158.3 de la misma ley , en relación con aumento de capital con cargo a reservas, el derecho del accionista a la asignación gratuita de acciones se residencia en la titularidad de las antiguas porque se trata de un valor incorporado ya a éstas.
Partiendo de la interpretación y alcance de las cláusulas primera y quinta del contrato y poniéndolo en relación con los hechos probados, de los que se desprende la conformidad de la demandada con la venta de las acciones de Ebro Puleva mediante la entrega también de las recibidas a raíz de la primera ampliación de capital sin contraprestación, pues entendía que de conformidad con el contrato que le unía a la actora resultaba obligada a ello y, del mismo modo, en aplicación de lo acordado en la cláusula primera, párrafo segundo del contrato, debe hacer entrega de las demás acciones recibidas con posterioridad por el mismo motivo (2.406.866 acciones liberadas).
3.- Los rendimientos económicos de las acciones como partes alícuotas del capital o, en la terminología legal, frutos y rentas, son exclusivamente los dividendos o ganancias sociales como resulta del artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas que, al enumerar los diferentes derechos del accionista, distingue en el apartado 2.a) el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y el apartado 2.b) que hace referencia a la suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones, como serían las acciones liberadas o la asignación gratuita de acciones en los aumentos de capital, por lo que los rendimientos de la acción son tan sólo los dividendos o ganancias sociales.
La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2007 señala que "es cierto que una opción de compra ejercitada no es título de dominio alguno, pues con ella lo único que se produce es la perfección del contrato de compraventa proyectado, pero no su consumación. Con el ejercicio del derecho de opción de compra éste queda consumado y extinguido, mientras que el contrato de compraventa queda automáticamente perfeccionado y sometido a su propia regulación ( artículos 1.445 y siguientes del Código civil ), en la que figura el 1.450, que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, requiriendo para su adecuada consumación la traditio de la cosa vendida en cualquiera de sus formas, a fin de dar cumplimiento a los artículos 609 y 1.095 del Código civil ". Y es a partir de la perfección del contrato cuando surgen las obligaciones sinalagmáticas de las partes, la primordial obligación del vendedor es la de transmitir al comprador la propiedad de la cosa vendida y la del comprador, la de satisfacer el precio una vez que éste haya sido determinado, en este caso, lo fue judicialmente.
El devengo de aquellos frutos (dividendos), conforme al artículo 1.468 del Código civil y 1.095 del mismo texto legal , esto es, el derecho a los dividendos generados por las acciones nace cuando nace la obligación de entregar la cosa, en este caso, las acciones y la obligación de entrega de las acciones nace con la perfección del contrato de compraventa que, en este supuesto, fue el 31 de octubre de 2000, fecha en que Grupo Torras ejercitó su derecho de opción de venta.
Los dividendos percibidos por Grupo Torras de Ebro Puleva entre el 31 de octubre de 2000 y el 13 de febrero de 2006, fecha en que se consumó la compraventa con entrega de las acciones a la compradora, son: 13.770.847,94 euros en dinero; 1.002.861 acciones de Puleva Biotech en especie.
4.- Se han devengado (por error mecanográfico se dice que "no" se han devengado) los dividendos e intereses de los dividendos correspondientes a las acciones reclamadas en el presente procedimiento y procede su estimación, en concreto, la obligación de entrega de los 2.298.557,03 euros por los dividendos en dinero acordados y abonados a la demandada por Ebro Puleva desde el 16 de enero de 2003 hasta el requerimiento de 23 de mayo de 2006, más los que continúen devengándose desde dicha fecha hasta la efectiva transmisión por Grupo Torras a Alycesa de los 2.406.866 acciones de Ebro Puleva.
5.- La pretensión de entrega de cualquier otro derecho que, como consecuencia de la titularidad de las acciones de Ebro Puleva, pudiera corresponder a Alycesa, incluyendo los dividendos que pudiera continuar percibiendo aquélla, debe desestimarse al tratarse de una petición genérica e indeterminada, que infringe los artículos 219 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento civil .
6.- Los intereses correspondientes a los dividendos en dinero, de conformidad con el artículo 1.101 del Código civil , se devengarán desde el requerimiento notarial de 23 de mayo de 2006.
E) La demandada, Grupo Torras, interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los motivos que siguen: 1º.- Las acciones emitidas por Ebro Puleva con ocasión de las ampliaciones de capital no son objeto del contrato de opción. Incorrecta interpretación de la cláusula quinta 1 a) realizada en la sentencia. 2º.1.- Vulneración del artículo 1.281.1 del Código civil y de otros criterios interpretativos utilizados en la sentencia. 2º.2.- Vulneración, en la sentencia, de la teoría de los actos propios. 3.- Indebida concesión de los frutos de las acciones en la sentencia: 1.- Ejercicio del derecho opción y perfección del contrato de compraventa. Errónea interpretación del artículo 1.468 (en relación con el artículo 1.095) del Código civil en la sentencia. 2.- Formalización del contrato de compraventa y ofrecimiento de pago: no se puede hablar de que exista un precio determinado y una voluntad inequívoca e incondicional de pago hasta el 26 de enero de 2006, momento en que Alycesa desiste del recurso de apelación y gana firmeza el auto de 2 de diciembre de 2005 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento anterior seguido entre las partes.
SEGUNDO.- Para comprender mejor el derecho discutido, dada la existencia de un previo procedimiento seguido entre las mismas partes, conviene relacionar los antecedentes siguientes:
1.- Grupo Torras y Alycesa, en ejecución de un principio de acuerdo alcanzado en el marco de la reestructuración del sector azucarero español, por el cual la primera se comprometía a transmitir a la segunda sus acciones en Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación S.A., (en adelante Ebro Agrícolas) según las condiciones que se estipularan en un contrato posterior, suscriben, el 30 de diciembre de 1997, un contrato de compraventa por el que Grupo Torras transmite a varias sociedades, entre ellas, Alycesa, una parte de sus acciones en Ebro Agrícolas equivalente al 18% del capital social (a Alycesa un 3,89%), un acuerdo de sindicación con capacidad de los accionistas sindicados para designar miembros del Consejo de Administración de Ebro Agrícolas y un contrato de opción recíproca de compra y venta del resto de las acciones titularidad de Grupo Torras en Ebro Agrícolas que, en esa fecha, ascendían a 8.022.888 acciones representativas del 16,67% de su capital social, extensiva de manera automática a las acciones representativas del capital social de la sociedad resultante de la eventual fusión de Ebro Agrícolas y la Sociedad General Azucarera de España que se entregarían a Grupo Torras en canje de aquellas acciones.
2.- El expositivo I del contrato de opción señala: "Grupo Torras es propietario de 8.022.888 acciones representativas del 16,67% del capital social de Ebro Agrícolas Compañía de Alimentación S.A.,".
En la cláusula primera del contrato de opción se estipula, tras hacer referencia a 8.022.888 acciones: "(...) las opciones de venta y de compra se extenderán de manera automática a las acciones representativas del capital resultante de la eventual fusión de Ebro Agrícolas S.A., y de la Sociedad General Azucarera de España S.A., que se entreguen a Grupo Torras en canje de las acciones identificadas en el apartado precedente de esta cláusula y en el expositivo I del presente contrato"
Y en la cláusula quinta del citado contrato, al tratar del precio de las acciones objeto del ejercicio, en su caso, de la opción de compra o venta, se conviene: "El precio de las acciones de Ebro Agrícolas S.A., a los efectos del ejercicio de las opciones de compra y venta recíprocas convenidas en el presente contrato será el mayor de los dos siguientes: 1º Tres mil (3.000.-) pesetas por acción más la suma resultante de aplicar sobre dicha cantidad el tipo de interés de un Diez (10) por Ciento (%) anual durante el período que transcurra entre la fecha de celebración de este contrato y la fecha de formalización de la compraventa, total o parcial. Este precio se entiende aplicable a cualesquiera acciones u otros valores que sustituyan a las acciones de Ebro Agrícolas S.A., de que actualmente es titular Grupo Torras y que son objeto de este contrato, como consecuencia de fusiones, escisiones, aportaciones, canje de títulos o cualesquiera otras causas similares que afecten a Ebro Agrícolas S.A. Este precio de las acciones de Ebro Agrícolas S.A., a estos efectos del ejercicio de las opciones de compra y venta recíprocas, se incrementará, reducirá o se ajustará en su caso proporcionalmente, en función de las siguientes circunstancias: a) Cualquier incremento o disminución del número de acciones emitidas como resultado de reducciones o aumentos del valor nominal de dichas acciones, de la devolución de aportaciones a los accionistas sin que se considere como tal el reparto de dividendos o a cualquier otro incremento o disminución del número de acciones emitidas realizado sin contraprestación para Ebro Agrícolas S.A. En caso de emisión de nuevas acciones que suponga nuevas aportaciones de los socios, las adquiridas por Grupo Torras se considerarán automáticamente objeto del presente contrato e incluidas automáticamente en las opciones de compra y de venta otorgadas entre las partes. b) Cualquier canje de acciones que pueda acordarse como consecuencia de fusiones, escisiones, aportaciones, canje de títulos o cualesquiera otras causas similares que afecten a Ebro Agrícolas S.A., en sentido amplio. 2º.- La media aritmética del cambio medio ponderado publicado por la Sociedad rectora de la Bolsa de Valores de Madrid de las acciones de Ebro Agrícolas S.A., o de la sociedad resultante de la eventual fusión entre Ebro Agrícolas S.A., y Sociedad General Azucarera de España S.A., durante las cuarenta sesiones bursátiles inmediatamente anteriores al día en que se ejercite la opción de compra o de venta, excluyendo, en todo caso, el cambio medio ponderado de la sesión correspondiente a ese mismo día, si se celebra".
3.- Aprobados los acuerdos de fusión de las juntas generales de Ebro Agrícolas y Sociedad General Azucarera de España con una relación de canje de una acción por una acción y denominación de la sociedad resultante, Azucarera Ebro Agrícolas S.A., (en adelante Azucarera Ebro), el 21 de febrero de 2000 Grupo Torras adquiere a Torras Hostench (London) Ltd, las 700.000 acciones de que ésta era titular en Azucarera Ebro, asumiendo el derecho de venta de las mismas a Alycesa.
4.- El 23 de octubre de 2000 se aprueba por los consejos de administración el proyecto de fusión de Azucarera Ebro y Puleva, por absorción de la segunda por la primera. El tipo de canje era de una acción de Azucarera Ebro por cada 8 acciones de Puleva y el 13 de diciembre de 2000 las juntas generales aprueban la fusión, aumentándose el capital social de la sociedad absorbente en la cantidad de 21.757.713,60 euros, mediante la emisión de 36.262.856 acciones de 0,60 euros de valor nominal cada una, representadas mediante anotaciones en cuenta y Azucarera Ebro cambia su denominación social por la de Ebro Puleva (sociedad cotizada en Bolsa).
5.- El 31 de octubre de 2000, Grupo Torras ejercita frente a Alycesa, mediante carta remitida por conducto notarial, su derecho de opción de venta sobre 8.022.888 acciones de Azucarera Ebro, recayendo la opción, tras la fusión por absorción de Puleva por Azucarera Ebro producida el 7 de febrero de 2001, sobre el mismo número de acciones de Ebro Puleva, sin afectación de las condiciones económicas.
6.- Antes de expirar el plazo de 15 días naturales previsto en el contrato de opción para formalizar la compraventa, el 13 de noviembre de 2000, Alycesa comunica a Grupo Torras su intención de no aceptar el ejercicio de la opción de venta por las causas que hizo constar.
7.- El 26 de junio de 2001, la junta general de accionistas de Ebro Puleva acuerda una ampliación de capital, con cargo a la prima de emisión existente en balance a 30 de diciembre de 2000, a razón de un acción nueva por cada cinco antiguas y en ejecución del acuerdo Grupo Torras recibe 1.604.577 acciones de Ebro Puleva sin desembolso alguno, pasando a ser el número total de acciones de Ebro Puleva en poder de Grupo Torras 9.627.465.
8.- El 14 de noviembre de 2001, Grupo Torras interpone demanda frente a Alycesa con la pretensión de que se condene a ésta a cumplir y, por tanto, formalizar contrato de compraventa en cumplimiento del contrato de opción de compra y venta -suscrito el 30 de diciembre de 1997- sobre 9.627.465 acciones de Ebro Puleva: 8.022.888 acciones iniciales más 1.604.577 acciones procedentes de la ampliación de capital con cargo a la prima de emisión acordada por la junta general de Ebro Puleva el 26 de junio de 2000, y a pagar el precio de 24.068.664.000 pesetas (144.655.584 euros), esto es, el mismo precio resultante de multiplicar 8.022.888 acciones x 3.000 pesetas acción, más el interés pactado del 10% desde el día 30 de diciembre de 1997 hasta la fecha de formalización del contrato y el procedimiento se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Madrid, al que por turno de reparto correspondió el conocimiento del asunto (procedimiento ordinario 947/01), oponiéndose Alycesa, quien, además, formuló reconvención el 14 de febrero de 2002 solicitando la declaración de nulidad del contrato de opción y la ineficacia del mismo y, subsidiariamente, la correspondiente rebaja proporcional del precio de las acciones ajustándola al valor real en el mercado al tiempo del ejercicio de la opción que no sería sino el de su cotización bursátil el día en que se ejercitó el derecho de opción, contestado Grupo Torras oponiéndose a la reconvención el 18 de marzo de 2002.
Grupo Torras, en el hecho cuarto de aquella demanda, mantuvo, en lo que aquí importa: "(...) ambos contratos, junto con el de sindicación (...) materializando la filosofía del principio de acuerdo al que se ha hecho referencia en el hecho 1º anterior, responden a un compromiso marco, global y único que tenía por objeto la venta de la totalidad de la participación de Grupo Torras S.A., en el capital social de Ebro", aceptando Alycesa la existencia del pacto o compromiso de transmisión global en su demanda reconvencional. Y en el hecho décimo: "de conformidad con el objeto del contrato de opción suscrito el 30 de diciembre de 1997 y según el tenor literal de la cláusula quinta de dicho contrato la obligación de Alycesa de adquirir las acciones que Grupo Torras S.A., posee en Ebro Puleva S.A., debe comprender también aquellas recibidas como consecuencia de esta ampliación de capital. Sin perjuicio de que, de conformidad con el contenido de la cláusula quinta 1.a) del contrato de opción y dado que dichas acciones son recibidas por Grupo Torras S.A., sin contraprestación alguna, dicho incremento en el número de acciones no conlleva ninguna variación en el precio total de la transacción, sino tan solo un ajuste en el precio de adquisición de cada acción".
La audiencia previa se celebra el 17 de junio de 2002 y el juicio oral el 29 de octubre de 2002 y quedan los autos pendientes de dictar sentencia.
La sentencia dictada en la primera instancia el 31 de marzo de 2003 , estimatoria de la demanda de Grupo Torras y desestimatoria de la reconvención formulada por Alycesa, condena a ésta a cumplir lo establecido en el contrato de opción y formalizar el contrato de compraventa, en cumplimiento del contrato de opción de compra y venta sobre 9.627.465 acciones de Ebro Puleva y a pagar el precio de 144.655.584 euros más el interés pactado al 10% desde el día 30 de diciembre de 1997 hasta la fecha de formalización del contrato. En el fundamento de derecho quinto se argumentó: "(...) en el presente caso admite Alycesa -y por tanto es un hecho exento de prueba- que la voluntad de adquirir acciones por parte de Alycesa no se movió solo por cuestiones de índole comercial interesantes para Alycesa como interviniente en el mercado y con la legítima finalidad de obtener beneficios como si fuera otro comerciante, sino que interfiere en determinados intereses políticos en el marco de la reestructuración del mercado azucarero español (...); en el fundamento jurídico duodécimo: "(...) según ambas partes, el contrato de opción de compra y venta firmado el día 30 de diciembre de 1997 fue firmado en el marco de la reestructuración del sector azucarero en España. Es notorio que ese contrato fue celebrado conjuntamente con los otros dos aludidos de compraventa y de sindicación de acciones, dentro del mismo ámbito y objetivo (...)"; en el fundamento jurídico segundo: "(...) lo cierto es que Grupo Torras S.A., hace uso de su derecho de opción de venta sobre la cantidad de 9.627.465 acciones fijándose el precio en el importe a cuyo pago se pide que sea condenada la entidad demandada en aplicación de la cláusula quinta nº 1 del contrato. Sobre estas cuestiones no se produce controversia alguna"; y en el fundamento jurídico tercero: "(...) que se concedió por parte de Alycesa a Grupo Torras S.A., un derecho de opción de venta sobre las acciones que esta tenía de la entidad Ebro Agrícolas S.A.; que el derecho de opción de venta se ejercitó según lo estipulado; que las acciones sobre las que se ejercitó en debida forma son las que contractualmente están contempladas; y que el precio por las acciones es el calculado por Grupo Torras S.A., en aplicación de lo previsto contractualmente entre las partes".
La sentencia dictada en la primera instancia fue recurrida en apelación por Alycesa y el recurso fue desestimado por la sentencia dictada el 6 de junio de 2005 por la sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Madrid (rollo 69/04 ).
9.- El 11 de junio de 2002, seis días antes de la celebración de la audiencia previa en el procedimiento 947/01 del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, la Junta General de accionistas de Ebro Puleva había acordado una segunda ampliación de capital con cargo a la prima de emisión, en la cuantía de 18.463.846,80 euros hasta la suma de 92.319.235,20 euros, mediante la emisión y puesta en circulación de 30.773.078 acciones de 0,60 euros de valor nominal cada una, delegando la ejecución del acuerdo en el Consejo de Administración y éste decidió ejecutar los acuerdos y ampliar el capital social en una cantidad equivalente al 25% del capital suscrito y desembolsado, adquiriendo Grupo Torras el 16 de enero de 2003, fecha de ejecución total de la operación, la titularidad de 2.406.866 acciones más sin contraprestación, totalmente liberadas, pasando a ser titular de 12.034.331 acciones (las que formaban parte del objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid y las adquiridas el 16 de enero de 2003).
10.- Grupo Torras había recibido las nuevas acciones liberadas adicionales (2.406.866) el 16 de enero de 2003, cuando el juicio oral ya se había celebrado y el procedimiento antes referido estaba pendiente del dictado de la sentencia de primera instancia y Alycesa, ya en fase de ejecución de la sentencia una vez dictada (ejecución 1.141/05), mediante escritos de 9 de julio y 4 de diciembre de 2003, pretendió el incremento de acciones objeto de la formalización de la compraventa, alegando que Grupo Torras debía entregar 12.034.332 acciones como consecuencia de la ampliación de capital (2ª) acordada después del acto del juicio, pretensiones que no fueron estimadas por el juzgado, ni atendidas voluntariamente por Grupo Torras; también pretendió Alycesa, en tales escritos, la entrega de los frutos de las acciones, lo que tampoco fue atendido por el juzgado, ni voluntariamente por Grupo Torras.
11.- El 12 de febrero de 2004 y el 30 de junio de 2005, Alycesa formuló requerimiento notarial a Grupo Torras poniendo a su disposición el precio sobre 12.034.332 acciones, oponiéndose Grupo Torras por discrepancias en cuanto a los intereses y porque la sentencia se refería a 9.627.465 acciones.
El 27 de septiembre de 2005, Alycesa formula nuevo requerimiento notarial ofreciendo la formalización del contrato de compraventa de 9.627.465 acciones y el precio (144.655.684 euros más el tipo de interés del 10% desde el día 30 de diciembre de 1997 hasta la fecha de formalización del contrato) que había consignado en la cuenta de consignaciones del juzgado, si bien, el 29 de septiembre de 2005, la misma Alycesa presenta escrito en el juzgado pretendiendo que se tuviera por detenido el cómputo de la parte variable del precio (tipo de interés del 10%) el 8 de septiembre de 2003, por haber consignado, dictada la sentencia de primera instancia y pendiente el recurso de apelación, el precio a esa fecha, pero sin cumplir con la formalización del contrato de compraventa, solicitando que no se entregara a Grupo Torras, por considerarla indebida, la cantidad correspondiente a la parte variable del precio devengada entre el 8 de septiembre de 2003 y el 27 de septiembre de 2005; el juzgado dictó sendas providencias el 3 y el 10 de octubre de 2005 por las que tenía por formalizado el contrato de compraventa el 27 de septiembre de 2005 y ordenaba transmitir las acciones por la parte fija del precio (144.655.584 euros) dejando para un momento posterior la discusión sobre el resto de las cantidades, formulando Grupo Torras recurso de reposición contra las dos providencias y el juzgado dictó auto el 2 de diciembre de 2005 resolviendo los recursos; cuando Alycesa comunicó al juzgado la formalización hizo ciertas manifestaciones, entre ellas, que no renunciaba a su derecho a los frutos de las acciones que tenía obligación de comprar, ni a las acciones liberadas recibidas por Grupo Torras sin contraprestación en la segunda ampliación de capital de Ebro Puleva, reservándose el derecho a reclamarlo en nuevo procedimiento si Grupo Torras no lo entregaba voluntariamente.
12.- El Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, mediante el auto de 2 de diciembre de 2005 , tuvo por formalizado el contrato de compraventa por Alycesa el 27 de septiembre de 2005 sobre 9.627.465 acciones y declaró y fijó como precio a pagar por Alycesa la cantidad de 256.694.306,19 euros (144.655.584 euros más el interés pactado del 10% desde el 30 de diciembre de 1997 hasta el 27 de septiembre de 2005, esto es, sin detener el devengo del interés o parte variable del precio pretendido) y Alycesa interpuso recurso de apelación contra dicho auto, del que desistió el 26 de enero de 2006, procediéndose a la transmisión de las acciones el 13 de febrero de 2006.
13.- Entregado el precio de las acciones a Grupo Torras y finalizada la ejecución de la sentencia, Alycesa reclama a Grupo Torras, mediante requerimiento notarial de 23 de mayo de 2006 , la entrega de 2.406.866 acciones de la segunda ampliación de capital de Ebro Puleva con sus frutos y los frutos producidos por las acciones que estuvieron en poder de Grupo Torras desde la fecha de perfeccionamiento del contrato de opción hasta su entrega a Alycesa y Grupo Torras contesta oponiéndose el 8 de junio de 2006, reiterando Alycesa su petición y Grupo Torras su oposición.
14.- El 27 de septiembre de 2006, Alycesa presenta la demanda rectora del presente procedimiento formulando, frente a Grupo Torras, las pretensiones recogidas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, oponiéndose la demandada alegando la excepción de cosa juzgada y, en cuanto al fondo, que Alycesa no tiene derecho a las acciones liberadas, ni, en consecuencia, a sus frutos, ni a las acciones y dividendos de las acciones transmitidas y entregadas en los términos también recogidos anteriormente.
15.- La excepción de cosa juzgada ha sido desestimada por auto dictado en fecha 15 de febrero de 2010 por la sección 11 de esta Audiencia Provincial (recurso de apelación 647/07 ), de modo que el recurso de apelación únicamente tiene por objeto la cuestión de fondo resuelta en la sentencia apelada.
TERCERO.- La cláusula quinta 1º a) del contrato de opción regula el precio a pagar por cada una de las acciones objeto del eventual ejercicio de la opción y los ajustes que dicho precio puede sufrir, pero no sólo efectúa tal regulación porque también determina de forma expresa y sin sistemática alguna la ampliación automática del objeto inicial del contrato (delimitado en la cláusula primera) en determinado supuesto que dará lugar al correspondiente ajuste del precio, al considerar las que adquiera Grupo Torras, en caso de emisión de nuevas acciones que suponga nuevas aportaciones de los socios (con contraprestación), "automáticamente objeto del presente contrato, e incluidas automáticamente en las opciones de compra y de venta otorgadas entre las partes".
La cláusula no dice que el objeto inicial del contrato no queda ampliado automáticamente en otro de los supuestos que dan lugar al ajuste del precio de las acciones de Ebro Agrícolas (luego Ebro Puleva) que regula, cual es, el incremento del número de acciones emitidas sin contraprestación y, desde luego, los términos literales de la cláusula quinta 1ª a) del contrato de opción, de complicada redacción, no permiten concluir que la intención de las partes al contratar fue, claramente, sin dejar lugar a dudas, que el objeto del contrato es el que postula la apelante en el presente procedimiento, ya que en una cláusula destinada a regular el precio de las acciones y sus ajustes a la alza y a la baja, se prevé de forma expresa que uno de los supuestos que dan lugar a tal ajuste es supuesto de ampliación automática del objeto inicial del contrato (adquisición de nuevas acciones emitidas con contraprestación), pero nada se señala, en un sentido o en otro, para otro de los supuestos de ajuste del precio de las acciones que regula, cual es, la adquisición por Grupo Torras de nuevas acciones emitidas por Ebro Agrícolas (luego Ebro Puleva)liberadas, ya que ni se dice que es supuesto de ampliación automática del objeto inicial del contrato, ni que no lo es, posiblemente porque en el momento de celebrarse el contrato las partes tenían claro que las posibles acciones que recibiera Grupo Torras de Ebro Agrícolas, luego Ebro Puleva, sin contraprestación quedaban incluidas en el objeto del contrato sin necesidad de hacer referencia expresa a ello, precisamente por recibirlas sin contraprestación y en virtud de su previa condición de accionista de un número determinado de acciones objeto del contrato de opción. En cualquier caso, de la literalidad de la cláusula no resulta, en absoluto, que las nuevas acciones emitidas sin contraprestación y adquiridas por Grupo Torras no quedaban incluidas automáticamente en el contrato.
Grupo Torras ya declaró -accionando y formulando sus pretensiones de manera consecuente con tal declaración- en el anterior procedimiento seguido entre las mismas partes hoy litigantes, con fallo estimatorio favorable a aquélla, que la literalidad de la cláusula quinta del contrato de opción conducía a sostener, lo que no fue contradicho por Alycesa y, por ello, fue aceptado por ésta, que la adquisición por Grupo Torras de nuevas acciones emitidas por Ebro Agrícolas (luego Ebro Puleva) como consecuencia de la ampliación de capital y sin contraprestación (acciones liberadas) era supuesto de ampliación automática del objeto del contrato de opción, que daba lugar a ajuste en el precio de adquisición de cada acción (la disminución proporcional por acción) pero no a variación en el precio total de la transacción.
Así, la pretensión de Grupo Torras frente a Alycesa fue que se condenara a ésta a cumplir y, por tanto, formalizar contrato de compraventa en cumplimiento del contrato de opción de compra y venta -suscrito el 30 de diciembre de 1997- sobre 9.627.465 acciones de Ebro Puleva: 8.022.888 acciones iniciales más 1.604.577 acciones procedentes de la primera ampliación de capital con cargo a la prima de emisión acordada por la junta general de Ebro Puleva el 26 de junio de 2000 y a pagar el precio de 24.068.664.000 pesetas (144.655.584 euros), esto es, el mismo precio global que si las acciones hubieran sido 8.022.888, más el interés pactado del 10% desde el día 30 de diciembre de 1997 hasta la fecha de formalización del contrato; es decir, ejercitó el derecho de opción de venta sobre las acciones inicialmente objeto del contrato de opción y las recibidas de la primera ampliación de capital de Ebro Puleva sin contraprestación; y en el hecho décimo de su demanda había alegado: "(...) de conformidad con el objeto del contrato de opción suscrito el 30 de diciembre de 1997 y según el tenor literal de la cláusula quinta de dicho contrato la obligación de Alycesa de adquirir las acciones que Grupo Torras S.A., posee en Ebro Puleva S.A., debe comprender también aquellas recibidas como consecuencia de esta ampliación de capital. Sin perjuicio de que, de conformidad con el contenido de la cláusula quinta 1.a) del contrato de opción y dado que dichas acciones son recibidas por Grupo Torras S.A., sin contraprestación alguna, dicho incremento en el número de acciones no conlleva ninguna variación en el precio total de la transacción, sino tan solo un ajuste en el precio de adquisición de cada acción".
Pues bien, como viene a alegar Alycesa en el presente, la declaración y consecuente actuación de Grupo Torras en el anterior procedimiento pone de manifiesto, no sólo que los términos del contrato no son claros y dan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, sino que el sentido literal que ahora pretende Grupo Torras de la cláusula quinta es contrario a la intención evidente de los contratantes ya declarada en el anterior procedimiento y debe prevalecer, como señala el párrafo segundo del artículo 1.281 del Código civil , aquella intención declarada con absoluta claridad y que complementa o aclara expresamente su declaración de voluntad al revelar, ya sin generar duda alguna, lo que las partes quisieron y se propusieron al celebrar el contrato de opción, que era, que la adquisición por Grupo Torras de nuevas acciones emitidas por Ebro Agrícolas (luego Ebro Puleva) como consecuencia de la ampliación de capital y sin contraprestación (liberadas) era supuesto de ampliación automática del objeto del contrato de opción.
Es más, el artículo 1.285 del Código civil ("las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas") proclama el principio de interpretación sistemática del contrato, ante la unidad contractual indivisible y su espíritu general; interpretación sistemática que permite aclarar el sentido de cláusulas aisladas y su alcance y, en este caso, el sentido y alcance de las cláusulas primera (que es la que hace referencia al objeto del contrato de opción de compra y venta) y quinta (que regula, aunque con oscuridad e incompletamente, dentro de la regulación del precio, las variaciones del objeto, esto es, del número de acciones previsto inicialmente en la cláusula primera aunque al socaire de regular el precio), en relación con el expositivo I; pues lo que no se puede obviar es que Grupo Torras vino a reconocer en el anterior procedimiento que los términos de la cláusula quinta no eran claros, al dar un sentido a la literalidad distinto del que ahora pretende, cual es, la exclusión de las acciones liberadas del objeto del contrato, en cuanto declaró una intención contractual de las partes totalmente contraria a tal exclusión o, lo que es igual, declaró la intención de las partes, al contratar, de incluir automáticamente las acciones liberadas en el objeto del contrato y ello sería exponente manifiesto de que no es posible atender al sentido literal de la cláusula quinta del contrato.
Y la interpretación sistemática de las cláusulas primera y quinta, en relación con el expositivo I, y con la aclaración que resulta de las declaraciones realizadas por Grupo Torras en el anterior procedimiento, es la que conduce a sostener que la intención de las partes contratantes al hacer referencia a 8.022.888 acciones en la cláusula primera no era limitar el objeto a ese número, sino que, siendo esa cifra representativa de la total participación de Grupo Torras en Ebro Agrícolas en el momento de la suscripción del contrato, lo que se pactaba era la transmisión a Alycesa de esa participación total, fuere cual fuere el número de acciones; número de acciones que, a tenor de la cláusula quinta, se podría incrementar o disminuir, y en caso de que se produjera un incremento las nuevas acciones pasarían a estar comprendidas también en el contrato de opción, con los ajustes del precio que regulaba en función de que las acciones adquiridas por Grupo Torras fueran con contraprestación o sin ella.
CUARTO.- Téngase en cuenta, además, lo siguiente:
a) Grupo Torras en el hecho cuarto de la demanda rectora del anterior procedimiento sostuvo que los dos contratos suscritos por las partes el 30 de diciembre de 1997 (venta de un porcentaje de acciones y opción de compra y de venta sobre el porcentaje restante) junto con el acuerdo de sindicación respondían a un compromiso marco, global y único anterior que tenía por objeto la venta de la "totalidad de la participación de Grupo Torras S.A., en el capital social de Ebro".
b) La misma, en el hecho décimo de aquella demanda declaró, que, "de conformidad con el objeto del contrato de opción suscrito el 30 de diciembre de 1997 y según el tenor literal de la cláusula quinta de dicho contrato la obligación de Alycesa de adquirir las acciones que Grupo Torras S.A., posee en Ebro Puleva S.A., debe comprender también aquellas recibidas como consecuencia de esta ampliación de capital. Sin perjuicio de que, de conformidad con el contenido de la cláusula quinta 1.a) del contrato de opción y dado que dichas acciones son recibidas por Grupo Torras S.A., sin contraprestación alguna, dicho incremento en el número de acciones no conlleva ninguna variación en el precio total de la transacción, sino tan solo un ajuste en el precio de adquisición de cada acción".
c) La pretensión de Grupo Torras fue que se condenara a Alycesa a cumplir y, por tanto, formalizar contrato de compraventa en cumplimiento del contrato de opción de compra y venta -suscrito el 30 de diciembre de 1997- sobre 9.627.465 acciones de Ebro Puleva: 8.022.888 acciones iniciales más 1.604.577 acciones procedentes de la ampliación de capital con cargo a la prima de emisión acordada por la junta general de Ebro Puleva el 26 de junio de 2000, y a pagar el precio de 24.068.664.000 pesetas (144.655.584 euros), esto es, el mismo precio global resultante de multiplicar 8.022.888 acciones x 3.000 pesetas acción, más el interés pactado del 10% desde el día 30 de diciembre de 1997 hasta la fecha de formalización del contrato.
d) La sentencia dictada en el procedimiento anterior estimó íntegramente la pretensión de Grupo Torras y en el fundamento de derecho quinto de dicha sentencia se argumentó que Alycesa había admitido, y por tanto era un hecho exento de prueba, que la voluntad de adquirir acciones por parte de Alycesa no se movió solo por cuestiones de índole comercial interesantes para Alycesa como interviniente en el mercado y con la legítima finalidad de obtener beneficios como si fuera otro comerciante, sino que interfiere en determinados intereses políticos en el marco de la reestructuración del mercado azucarero español; en el fundamento jurídico duodécimo, que, según ambas partes, "el contrato de opción de compra y venta firmado el día 30 de diciembre de 1997 fue firmado en el marco de la reestructuración del sector azucarero en España y es notorio que ese contrato fue celebrado conjuntamente con los otros dos aludidos de compraventa y de sindicación de acciones, dentro del mismo ámbito y objetivo"; en el fundamento jurídico segundo: "lo cierto es que Grupo Torras S.A., hace uso de su derecho de opción de venta sobre la cantidad de 9.627.465 acciones fijándose el precio en el importe a cuyo pago se pide que sea condenada la entidad demandada en aplicación de la cláusula quinta nº 1 del contrato. Sobre estas cuestiones no se produce controversia alguna"; y, en el fundamento jurídico tercero, que "se concedió por parte de Alycesa a Grupo Torras S.A., un derecho de opción de venta sobre las acciones que esta tenía de la entidad Ebro Agrícolas S.A.; que el derecho de opción de venta se ejercitó según lo estipulado; que las acciones sobre las que se ejercitó en debida forma son las que contractualmente están contempladas; y que el precio por las acciones es el calculado por Grupo Torras S.A., en aplicación de lo previsto contractualmente entre las partes".
Sostener ahora, como sostiene Grupo Torras, que el objeto del contrato de opción de compra y venta de 30 de diciembre de 1997 no se extendía a todas las acciones de que fuera titular Grupo Torras en Ebro Puleva resultado de su inicial participación (acciones que en el momento de suscribir el contrato ascendían a 8.022.888) y que la cláusula quinta se limita a regular el precio en el caso de que el número de acciones aumente o disminuya pero sin que, en el primer caso, queden sometidas las nuevas acciones al contrato de opción salvo que se trate de acciones con contraprestación, negando la entrega de las acciones liberadas de Ebro Puleva adquiridas por Grupo Torras por la segunda ampliación de capital, es ir contra los actos propios, porque la conducta seguida por Grupo Torras en el anterior procedimiento, al formular la demanda contra Alycesa para obtener el cumplimiento del contrato de opción solicitando la venta de 9.627.465 acciones en lugar de los 8.022.888 iniciales, al haberse producido una primera ampliación de capital el 26 de junio de 2001 con cargo a la prima de emisión (equivalente a una reserva) por ejecución de la cual recibió Grupo Torras 1.604.577 acciones sin contraprestación -sin cuestionar Alycesa en el procedimiento el número de acciones y haberlo reconocido la sentencia dictada el 31 de marzo de 2003 -, definió y fijó de modo inequívoco el objeto del contrato de opción de compra y venta de 30 de diciembre de 1997, en el sentido de que alcanzaba a cualquier incremento del número de acciones emitidas en los términos contemplados en el punto 1 a) de la cláusula quinta y no sólo al incremento del número de acciones de Ebro Puleva adquiridas por Grupo Torras mediante contraprestación, por lo que quedaban comprendidas en el mismo 2.406.866 acciones totalmente liberadas -sin contraprestación- adquiridas por Grupo Torras el 16 de enero de 2003 como consecuencia de la segunda ampliación de capital acordada por Ebro Puleva el 11 de junio de 2002.
Los motivos de apelación primero y segundo deben ser desestimados.
QUINTO.- El razonamiento que realiza la sentencia apelada para condenar a Grupo Torras al pago a Alycesa de los frutos y derechos de 9.627.465 acciones de Ebro Puleva, recibidas por Grupo Torras en el período comprendido entre el 31 de octubre de 2000, fecha en que se ejercitó la opción de venta, y el 13 de febrero de 2006, día en que se produjo la entrega de tales acciones a Alycesa en ejecución de la sentencia dictada en el anterior procedimiento, no contradice la resolución "implícita" del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Madrid el 15 de enero de 2004 .
Lo que dice el auto, en el razonamiento que extrae la aquí apelante, es, simplemente: "(...) la obligación de Grupo Torras S.A., de transmitir los 9.627.465 acciones objeto del contrato de opción de compra y venta no existe en la actualidad como consecuencia directa del pronunciamiento de la sentencia apelada, sino que dicha obligación de transmitir las acciones nacerá sólo como consecuencia de la formalización del contrato de compraventa -conducta a la que se ha condenado a Alycesa-. Y en tanto dicho contrato de compraventa no se formalice no existe obligación alguna derivada del fallo de la sentencia dictada en el procedimiento principal a cargo del Grupo Torras S.A.".
Y lo que dice la sentencia aquí apelada es que debe distinguirse el momento de perfección del contrato del de formalización - necesaria por la exigencia legal de dar cumplimiento a determinados requisitos al tratarse de acciones con ciertas características- y del de consumación; que el derecho a los frutos nace con la perfección del contrato de compraventa; que la perfección del contrato de compraventa cuando le precede un contrato de opción de compra o de venta, se produce con el ejercicio de la opción (aquí el 31 de octubre de 2000, fecha en que Grupo Torras ejercitó el derecho de opción de venta de las acciones); y que el derecho a los frutos de la cosa vendida nace con la perfección del contrato de compraventa.
La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2011 , recordando la de 24 de abril de 2010 , afirma: "(...) el precontrato de opción es aquél por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ("implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa", dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente; siendo así que el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso. Es preciso distinguir por ello entre el ejercicio de la opción de compra, que por sí perfecciona el contrato en cuanto une al consentimiento previamente prestado por el futuro vendedor el del optante, de cuya decisión -comunicada en plazo- se hacía depender la perfección del contrato, de las incidencias que puedan surgir acerca de las circunstancias propias del cumplimiento del mismo".
Y la sentencia de 27 de octubre de 2005 ya señaló que el ejercicio de la opción sólo requiere de la manifestación de la voluntad del optante dentro del plazo señalado en el contrato y cuando se ejercita la opción es cuando se perfecciona el contrato de compraventa.
En el presente supuesto, el ejercicio de la opción de venta por Grupo Torras se llevó a cabo el 31 de octubre de 2000, por lo que en tal fecha quedó perfeccionada la compraventa de las acciones entre Grupo Torras y Alycesa, sin que la discusión suscitada por las partes en el anterior procedimiento y ya resuelta o las vicisitudes en ejecución de la sentencia dictada en el mismo en orden a la formalización del contrato de compraventa -que tuvo lugar el 27 de septiembre de 2005- o a la consumación -13 de febrero de 2006-, hayan modificado el momento en que se perfeccionó el contrato de compraventa.
El artículo 1.468 del Código civil ("El vendedor deberá entregar la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato. Todos los frutos pertenecerán al comprador desde el día en que se perfeccionó el contrato") establece que, perfecto el contrato, los frutos que produzca la cosa vendida pertenecerán al comprador, el cual tiene derecho a reclamarlos, pero no adquiere la propiedad de los mismos hasta que le sean entregados conjunta o separadamente con la tradición de la cosa ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1990 ).
Y el artículo 1.095 del mismo texto legal ("El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada") subordina el nacimiento del derecho real sobre la cosa a la entrega o tradición pero anticipa el nacimiento del derecho de crédito sobre los frutos, haciéndolo coetáneo con el nacimiento de la obligación de entregar la cosa y ello porque perfecto el contrato, los beneficios y riesgos de la cosa corren a cargo o beneficio del adquirente.
Por tanto, la concesión a Alycesa de los frutos y derechos de 9.627.465 acciones de Ebro Puleva, recibidos por Grupo Torras en el período comprendido entre el 31 de octubre de 2000, fecha en que se ejercitó la opción de venta y se perfeccionó la compraventa de las acciones, y el 13 de febrero de 2006, día en que se produjo la entrega de tales acciones a Alycesa consumándose la compraventa, no contradice la resolución "implícita" del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Madrid el 15 de enero de 2004 , ni vulnera normas de seguridad jurídica y de proscripción de la indefensión, y es la consecuencia de la aplicación de lo establecido en los artículos 1.468 y 1.095 del Código civil , correctamente interpretados en la sentencia apelada.
Es más, como alegó Alycesa, el dividendo es derecho del accionista y Grupo Torras tuvo la condición de tal hasta la transmisión de las acciones a Alycesa el 13 de febrero de 2006, por lo que hasta ese momento percibió legítimamente los dividendos correspondientes a las acciones de las que era titular; el artículo 1468 del Código civil permite a Alycesa reclamar su restitución o entrega con posterioridad porque, si bien es cierto que el comprador tiene derecho a los frutos desde la perfección del contrato de compraventa, la legislación mercantil impide hacer efectivo ese derecho hasta que se adquiere la condición de accionista, es decir, que sólo a partir del 13 de febrero de 2006, Alycesa pudo reclamar los frutos de esas acciones; y la perfección del contrato de compraventa tuvo lugar con el ejercicio de la opción el 31 de octubre de 2000 y desde este momento Alycesa tiene derecho a los frutos de las acciones pues aunque subordinado el nacimiento del derecho real sobre la cosa a la entrega o tradición, el artículo 1.095 del Código civil anticipa el nacimiento del derecho de crédito sobre los frutos, haciéndolo coetáneo con el nacimiento de la obligación de entregar la cosa -el momento de la perfección del contrato de compraventa-, no desde que sea exigible, y ello porque, como hemos dicho, perfecto el contrato, los beneficios y riesgos de la cosa fructífera corren a cargo o beneficio del adquirente.
Y existiendo obligación de entregar los frutos, los dividendos en dinero han devengado intereses desde el requerimiento notarial de 23 de mayo de 2006.
El tercer motivo de apelación ha de ser desestimado.
SEXTO.- Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Grupo Torras S.A., representada por la procuradora doña Isabel Juliá Corujo, contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (juicio ordinario 1081/06) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.
Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.